PRINCIPIOS GENERALES DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL

INTRODUCCIÓN
¿Qué debe entenderse por principios generales de derecho?, es una de las cuestiones más complejas y polémicas, pues debemos entender que los autores no se ponen de acuerdo por existir entre otras causas, la de diferencia de corrientes del pensamiento jurídico, así por ejemplo tenemos que no opinan lo mismo los jusnaturalistas, que los juspositivistas, que los legalistas, que los filósofos del derecho o que los mismos legisladores de cada región del planeta con su muy particular cosmovisión dada por su cultura, usos y costumbres, así como herencia legislativa, etc. Para algunos, dichos principios son los del derecho romano, para otros, los universalmente admitidos por la ciencia jurídica y, otros más, los identifican con los del derecho natural.
Pero para tener una visión más amplia y completa, veremos las definiciones que cada autor da al respecto, para efecto de lluvia de ideas y posteriormente unificaremos dichas características aportadas pero respetando la lógica de cada una de sus posturas individualizadas por sus corrientes ideológicas, a fin de encontrar la posibilidad de dar un concepto objetivo aplicable a todas las corrientes del pensar.
Además veremos algunos ejemplos de los principales principios generales del derecho.
• Marco Histórico.
Como antecedente tenemos a Roma pero no en su aspecto formal, por supuesto el hombre formula instituciones jurídicas en relación al pasado.
En la Edad Media con elementos como era el catolicismo, la ley y la norma no formulada derivan de un principio u origen que es el derecho natural, en esta época algunos pensadores como Santo Tomás decía que la ley humana deriva de la natural, con este criterio medieval se hizo entender que cada vez que hubiera ausencia de ley se proceda a la razón natural, él habla en su Comentario de Sentencias de Principios Universales del Derecho.
En Francia corresponde mencionar a un precepto dotado de fuerza legal; la referencia más antigua a principios de derecho data del proyecto del Código Napoleón. Gardella y De Castro y Bravo nos refiere que al codificarse el derecho francés, desde un punto de vista teórico y práctico se planteó el problema de insuficiencia de la ley y de la necesidad de dar al juez la posibilidad de recurrir a una fuente que supliera las deficiencias de aquellas.
Asimismo se propuso como fuente supletoria de la ley a los “principios generales”, esto para dar solución a casos no previstos expresamente por la ley.
En Austria se tomo en cuenta las discusiones del proyecto del código civil francés se tuvo en cuenta la necesidad de establecer una fuente supletoria para el caso de silencio en la ley y como tal se propuso entre otras a los “principios generales”, con esto se hizo el Código civil austriaco de 1806; en Suiza se tienen leyes afines a la de Austria.
En Luisiana en 1824 al haber confusión en las leyes que gobernaban se expidió su código civil que en el artículo 21 de este código recogió las ideas de Portalis recomendando a los jueces que en caso de silencio de la ley acudieran a los principios de equidad y del derecho natural.
En Italia con la elaboración del proyecto del Código Civil de los Estados Sardos, o Código Albertino de 1837 se habló de los principios generales del distrito natural, después de la razón natural como forma más adecuada para suplir las deficiencias de la ley; la expresión “Principios Generales del Derecho” que aparece en el precepto transcrito, es la primera que se encuentra consagrada en un texto legal, pues como hemos visto, las mismas expresiones de la Edad Media no llegaron a alcanzar la fuerza de leyes positivas.
En España en 1851 Don Florencio García Gollena toma la formula “Principios generales del derecho” del Código Sardo y la pasa al artículo 12 de su proyecto del Código español. Su interpretación por parte de los juristas españoles en su principio fue decididamente jusnaturalista y poco después positivista, mientras que en Portugal se reforman artículos de su Código Civil y en vez de decir equidad se dice derecho natural, este código duró vigente hasta 1967 (cien años) en que fue sustituido por el 25 de noviembre de 1966.
En México se encuentra la referencia a principios de derecho en la tercera acta de Casamata de 1º de febrero de 1823, el primer proyecto de código civil mexicano fue formulado por el doctor Justo Sierra O'reilly en 1861 quien dice que cuando no se pueda resolver un controversia judicial ni por la palabra, ni por el sentido natural o espíritu de la ley, deberá resolverse de acuerdo a los principios generales del derecho tomando en cuenta las circunstancias del caso, y si los jueces no lo hiciesen así incurrirán en responsabilidad.
• Marco Conceptual.
2.1. Conceptos de principios generales del derecho.
Tales principios son principios del derecho natural que se identifican con la justicia; son principios dictados por la razón y admitidos por el derecho. Derecho universal común generado por la naturaleza y subsidiario por su función, aplicando como supletorio de las lagunas del derecho. También se consideran como principios admitidos por la práctica las normas fundamentales o normas base de la ciencia; los principios cardinales indican la orientación eticopolítica de un sistema.
Jaime M. Mans Puigarnau, nos dice que los principios de principalidad y generalidad la lógica nos la suministra, pero el derecho, cuando se remonta al grado sumo de abstracción, es difícil comprenderlo en una formula suprema que reúna, por vía de síntesis, todas sus matices. Y es con relación a ese concepto abstracto y sintético del derecho que se forma el de sus principios generales.
Un acuerdo adoptado por mayoría es formalmente justo; no obstante, la decisión puede ser fundamentalmente injusta. Es también formalmente justa la expropiación por causa de utilidad pública, pero no hay duda que en el fondo se comete una injusticia concreta al privar a un ciudadano determinado de uno de los derechos en que la propiedad consiste, mientras con iguales mérito que da subsistente en los demás.
El derecho no siempre conseguir siempre el bien, a menudo ha de conformarse con el menor mal, el derecho es la profilaxis o el remedio, pero no es la salud; el derecho es la sociología como son la higiene y la medicina son a la biología.
Esto nos lleva a tratar de la cuestión relativa a la posibilidad de la filosofía jurídica:
1.-Si por filosofía se entiende la suma de principios supremos de las ciencias, cabe una filosofía del derecho como conjunto de los principios fundamentales que informan tanto el pensamiento como el ordenamiento jurídico; es posible una filosofía del derecho, como lo es la religión, del arte, de la historia.
2.-Si por filosofía entendemos el conjunto de conceptos formales y apriorísticos o ideas puras, desconectados de la realidad, no es posible construir un sistema filosófico jurídico, por cuando el derecho, por su propia naturaleza y razón de ser, no puede perder el contacto con las realidades sociales.
3.-Crear una filosofía del derecho basada en la ley natural.
Por otra parte la ley natural no puede descender de la altura de sus principios que informan la conciencia y sirven de contraste de los actos jurídicos, el concepto genérico del derecho se perfila y configura por medio de distinciones entre sus diversas especies y facetas, cuales son el derecho objetivo y el subjetivo; finalmente el derecho formal y el derecho material o institucional; esta ultima cuyo esbozo apuntó tímidamente como superación del realismo positivista de la escuela histórica, pero no ha penetrado lo bastante en la sistemática jurídica, con todo y ser absolutamente necesaria, más que para explicar la razón suprema del derecho, para construir científicamente una autentica teoría jurídica.
Vamos a proyectar en que consiste el derecho formal y el material. Entonces tenemos que el derecho formal es el aspecto puramente racional, teórico, general, abstracto, el derecho material es el aspecto real, técnico, histórico, institucional.
Pero acaban aquí las posibilidades de la distinción que nos ocupa; gracias a ella, es posible valorar y contrastar los grandes sistemas históricos que constituyen los elementos formativos del derecho actual.
Aunque retomando otra de nuestras bibliografías “principios de la libertad sindical” tenemos que los principios generales del derecho son de acuerdo con la definición proporcionada, que son criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación, por ejemplo el principio de “dar a quien lo suyo” uno de estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa el comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio.
El fundamento de estos principios es la naturaleza humana racional, social, y libre. Así el principio de “dar a quien lo suyo” índica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres a fin de mantener la convivencia social.
Respecto a los principios del derecho, se ha cuestionado si son extraños o externos al derecho positivo de la escuela del derecho natural racionalista, los principios generales serían principios de un derecho natural entendido como orden jurídico separado del derecho positivo.
Es evidente que el derecho, es el producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana, ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo, por esto el derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Para conseguir el cumplimiento del derecho, el poder político suele promulgar como leyes, aseguradas con una sanción, los criterios jurídicos definidos por los juristas o prudentes. Se ve entonces que la distinción entre el derecho natural y derecho positivo no tiene razón de ser, el derecho es siempre obra de razón, aun cuando su cumplimiento se asegura por la coacción del poder público.
Pero como es de suponer en temas siempre hay una discrepancia y en otro de los libros consultados “principios procesales” nos dan a entender que los principio generales del derecho son todos aquellos principios denominados de derecho natural, los principios tradicionales y los principios políticos que sirven de fundamento a la organización y estructuración de las norma. Nuestra jurisprudencia ha consagrado multitud de principios fundamentales, como el de la igualdad ante la ley, el de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de enriquecimiento injusto, de seguridad jurídica y retroactividad de las normas sancionarías etc.
2.1.1. Concepción jusnaturalista de los principios generales.
La idea de que el derecho tiene su fundamento en ciertas ideas de las cuales deriva y que estas existen en la naturaleza y son consustánciales al hombre, es idea muy antigua; tanto antiguas como contemporáneos han entendido a los principios como axiomas y como verdades jurídicas universales, es decir como algo con existencia propia y con total independencia de la función legislativa.
Para Federico de Castro y Bravo dice, que el derecho positivo es una derivación del natural y por tanto este constituye los llamados principios generales del derecho, estos para que entren en el derecho positivo requieren un tramite para su positividad (ley, jurisprudencia, en lo administrativo o en algún grupo social, para este son iguales los principios generales del derecho que los principios del derecho positivo, el expresa que los principios generales del derecho permiten comprender todo el conjunto normativo no formulado, o sea, aquel impuesto por la comunidad que no se manifiestan en forma de ley o de costumbre.
Demófilo de Buen los concibe como inspiradores de nuestro derecho positivo acogidos por la ciencia del derecho; y según él tales principios deben de satisfacer dos requisitos que son: encajar en el sistema de nuestro derecho positivo, y que estén reconocidos en nuestra legislación.
Los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón y fundados en la naturaleza espiritual, libre y sociable del ser humano, los cuales constituyen las estructuras fundamentales de toda construcción jurídica posible e histórica.
2.1.2. Concepción positivista de los principios generales del derecho.
Los tratadistas consideran a los principios generales del derecho, se encuentran en la naturaleza humana, han visto as los principios en un ámbito más próximo a la objetividad.
León Duguit, observa que con gran frecuencia las leyes positivas lo único que hacen es manifestar en forma explícita la regla de derecho que le sirve de soporte, de fundamento.
Norberto Bobbio, defiende la doctrina que considera a los principios generales como verdaderas normas contribuye a la misma con dos argumentos: 1. Casi siempre los principios generales se extraen por sucesivas generalizaciones de normas particulares con lo cual con se logra entender cierto grado de generalidad; 2. La función para la que sirven es siempre la de proporciona cuando el caso se ofrece prescripciones, es decir modelos de conducta a los operadores jurídicos.
La legislación esta integrada por una serie de preceptos que tienen el carácter de principios generales del orden jurídico, y por potro grupo de normas que no tienen el carácter de principios sino que simplemente son el resultado de la combinación de aquellos.
Los principios generales del derecho son los principios constitucionales.
Fix Zamudio, sostiene que la esencia de los preceptos constitucionales “radica en los valores supremos de toda comunidad política y en la organización de sus poderes supremos”.
Giorgio del Vecchio, que es el tratadista mas distinguido, observa que los ordenamientos jurídicos más progresivos, principalmente los de la codificación, colocan sobre esta a las garantías constitucionales.
La tendencia jusnaturalista en ningún momento ha negado que los principios generales se puedan encontrar a través de la ley positiva, pues su presencia en ella es la confirmación de su existencia; lo que esta tendencia hace no es otra cosa más que formular una serie de razones que sirven de base al ordenamiento positivo.
Por otro lado la tendencia positivista encuentra los principios en lo preceptos dictados por el legislador no niega que los mismos tengan un fundamento más profundo y distinto a l que hipotéticamente podría ser el simple ejercicio caprichoso de la facultad legislativa. El resultado final es que hay un complementación de las dos corrientes, una función en la otra.
Schawarzenberger dice que los principios generales del derecho son reconocidos por las naciones civilizadas: a) capacitaron a la Corte para completar las reglas internacionales; b) abrieron un nuevo cauce para que pudieran ser recibidos por el derecho internacional; y c) dieron atribuciones a la Corte para resolver todos los casos, aun en el supuesto de que no exista una regla consuetudinaria o convencional, a fin de impedir la llamada laguna jurídica.
No existen claras reglas internacionales para las lagunas, por ejemplo una demanda que no se funde en un tratado es rechazada.
Verdross dice que hay dos clases: el supuesto del derecho internacional consuetudinario y convencional, se desprende del contenido de los derechos concordantes a los pueblos civilizados, estos sirven para cuando no hay normas convencionales o consuetudinarias especiales.
Pablo Camargo dice que es absurdo el que se distingan entre los principios generales del derecho de las “naciones civilizadas” y las “naciones bárbaras”.
• Desarrollo.
o 3.1. Funciones de los principios generales del derecho.
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Los principios generales tienen una serie de funciones que transcienden la mera especulación, son las siguientes: 1. Interpretativa, como cuando recurrimos a un principio constitucional para resolver una cuestión en un sentido y no en otro, 2. Integrativa¸ 3. Directiva, que es la propia de los principios programáticos de la constitución, que orientan la legislación ordinaria y 4. Limitativa.
 3.1.1. Los principios generales del derecho y su función interpretativa.
Los principios generales funcionando como directrices metodológicas de la interpretación del derecho, susceptibles de control racional.
Igual valor interpretativo tienen los principios cuando un texto siendo comprensible ofrece la posibilidad de dos o más interpretaciones. Ante la necesidad de conocer el sentido de la ley hay que recurrir a los multicitados principios como puntos maestros de orientación.
La interpretación “se basa en el postulado de que no hay leyes definitivas y en la necesidad de superar probables deficiencias que le aparezcan a la ley ante los cambios sociales”.
Los principios generales del derecho constituyen un factor determinante en la interpretación jurídica, pues la presencia de estos, en forma consciente o inconsciente, en tal labor va a ser la condensación de lo que un sistema ha consagrado como la finalidad del derecho y que a la vez en su punto de partida y, por consecuencia, su base interpretativa.
 3.1.2. Los principios generales del derecho y su función integrativa.
El recurso de los principios generales del derecho tiene como presupuesto normal la ausencia de una disposición aplicable al caso concreto, bien sea en forma directa o en forma indirecta a través de la interpretación; es decir por alguna laguna en la ley.
Por lagunas del derecho se entiende la insuficiencia de la ley ante determinados problemas, también como una solución no justa que brinda la ley.
El problema de las lagunas es un problema tanto lógico como axiológico, es decir, la ausencia de una respuesta en la ley, ya sea en forma directa mediante un artículo, o indirecta mediante la interpretación de éste.
Pero la función integradora de los principios ante las lagunas no es sólo una función posible, sino que es también una posibilidad obligatoria imperativa. Aquí nos encontramos a los principios como criterios para resolver cuando falta un precepto satisfactorio, o dicho de otro modo, como contenedores potenciales de cualquier solución justa en el orden de ideas básicas o fundantes de un determinado sistema.
 3.1.3. Los principios generales del derecho y su función directiva.
Es cuando el legislador sólo podrá crear el derecho a partir de sus principios generales, o como orientaciones e ideas de política legislativa, con valor de criterios directivos para la interpretación y de criterios programáticos para el progreso de la legislación.
o
o 3.2. Clasificación de los principios generales del derecho.
• Clasificaciones dadas por la doctrina.
Esta dice que no todos los principios son de la misma jerarquía, o aún siendolos, en caso en su aplicación se impone la necesidad de subordinar el principio aplicable a otros u otros.
Norberto Bobbio dice que los principios pueden clasificarse según la materia a la que pertenecen los principios sea civil, penal, administrativa, etc.
• Clasificación dada por Azúa Reyes T. Sergio:
• Principios generales de carácter universal: son los que tiene una validez ante todos los pueblos, esto por que son principios innatos a la humanidad o también conocidos como principios de derecho natural, y por principios generales comunes a varios países.
• Principios generales de carácter universal absoluto: el alcance de este tipo de principios no tiene límite y no hay régimen de derecho que se sustraiga a él.
• Principios generales de carácter universal limitado: estos pueden existir en varios países, pero no en todos; y también puede que se van añadiendo más países a determinada sistema jurídico internacional.
2. Principios generales propios de cada Estado o sistema jurídico.
a) Principios constitucionales: entre los juristas dicen que toda la legislación de un país tiene como su punto de apoyo a su propia constitución y que son sus preceptos los que funcionan como principios generales de la legislación restante.
b) Principios generales propios de cada rama del ordenamiento jurídico: estos se descubren partiendo de la existencia indiscutible de un cuerpo jurídico buscamos los elementos que son comunes a varios preceptos; los que estos tenga en común y así sucesivamente.
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o 3.3. Principios generales más importantes.
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3.3.1. La Libertad.
Es parte de la esencia misma del hombre, algo que le es congénito, sin embargo, no es tal concepción de libertad la que corresponde exactamente a la libertad jurídica.
La libertad jurídica no es otra cosa que la libertad natural transformada en cierta medida; la esencia de la libertad jurídica es la libertad natural.
“La libertad es la realidad radical sobre la que se asienta el derecho. Pues, como forma de vida, está existencial y antológicamente inserto en la libertad. Pero la libertad jurídica es libertad organizada, precisada, recortada”
No toda la libertad natural es libertad jurídica, pues algunas manifestaciones de la libertad natural pueden quedar comprendidas en el recorte, pero sí toda libertad jurídica corresponde a una libertad natural.
El principio de libertad no puede existir por si mismo, invariablemente lo encontraremos fundido con los preceptos que autorizan y delimitan la acción u omisión de una determina conducta, esto es una libertad jurídica que esta sujeta a limitaciones.
Un ejemplo es el que esta en nuestra Carta Magna en el artículo 2º “…los esclavos del extranjero que entren en territorio nacional alcanzarán por ese solo hecho su libertad…”
3.3.2. La igualdad.
Para la Real Academia de la Lengua Española viene del latín aequalitas, que significa conformidad de una cosa con otra en naturaleza, forma, calidad o cantidad.
Azúa Reyes dice que la naturaleza no dota a los hombres del mismo modo y con las mismas capacidades, inteligencia y fuerzas, etc. Esto quiere decir que no concibe la igualdad natural.
El fundamento de la igualdad como principio absoluto es que los hombres tienen una igual naturaleza y sus actuaciones deben ser regidas por una misma serie de reglas. Con esto se trata de decir que la igualdad es un principio que comprueba su generalidad.
Un ejemplo es en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dice “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución…”.
Esta es un principio limitado por factores técnico-jurídicos, axiológicos y técnico-jurídico-históricos, es un principio capital pero no absoluto como el de equidad, dadas estas necesarias limitaciones.
3.3.3. Certeza y seguridad jurídica.
La certeza jurídica consiste en el conocimiento que nos proporciona la ley para determinar nuestros derechos y saber en consecuencia el límite de nuestra posibilidad de actuar jurídicamente, esto, con independencia de la intervención de los órganos coactivos del Estado para hacer respetar nuestro derecho. También consiste en un estado subjetivo del gobernado, que conoce sus posibilidades de actuar, sus limitaciones en la conducta y las consecuencias que el derecho establece, tanto en el caso de actuar de ese ámbito, como en el de traspasarlo.
La seguridad jurídica es cuando un individuo conoce los preceptos que dictamina la ley, pero además puede afirmar que el Estado lo respalda, con la fuerza pública si es necesario, y que sus derechos se transformarán en realidades.
Para diferenciar estos dos conceptos dados se enumerarán varias razones:
• En un estado de derecho la certeza existe desde ahora, desde que existe la norma jurídica que nos permite actuar de tal o cual manera.
La seguridad es algo futuro que no se manifiesta con la aparición de la norma, sino que se manifiesta sólo cuando el precepto legal ya ha sido transgredido.
• La certeza existe para todos en atención al principio de igualdad.
La seguridad en el mundo en cambio no esta bajo el mismo principio.
• La certeza se basa directamente en la ley.
La seguridad se basa en la ley y en una consecuencia de la ley que es el órgano coactivo.
• La certeza existe en cualquier ordenamiento jurídico.
La seguridad no existe en el ordenamiento canónico e internacional.
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o CONCLUSIONES.
En mi opinión siento que los principios generales del derecho son criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación; cada uno de estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa el comportamiento que han de tener los hombres en sus relaciones de intercambio, este criterio es real, tiene entidad, no como un ser que pueda ser captado por los sentidos del hombre (no como ser sensible), sino como un ser que subsiste en la inteligencia que la concibe (como ser mental).
El fundamento de estos principios, es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano. Así, el principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara para sí mismo, lo qué considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien, la convivencia civil degeneraría en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas, no podrían los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo, se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre.
Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros principios generales del derecho, no depende del que esté reconocido o sancionado por la autoridad política, sino que es obligatorio porque define un comportamiento que la razón descubre como necesario para el perfeccionamiento del hombre.
No es posible hacer una enumeración exhaustiva de los principios generales del derecho pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su número y contenido han ido variando, sin embargo, por vía de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicación de la ley al caso concreto; la buena fe o lealtad a la palabra empeñada, la obligación de cumplir los convenios, el derecho de legítima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerza, etc.
FUENTES EL RINCON DEL VAGO