D.I.P

CURSO DE ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES
INTRODUCCIÓN A ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES

Esta publicación fue preparada por el Centro de Administración de Desastres de la Universidad de Winsconsin- Madison con soporte financiero de la Oficina de los Estados Unidos de Asistencia de Desastres en el Extranjero, y la Agencia Internacional de Desarrollo Internacional (OFDA/USAID).
Esta lección define el término Administrador de Desastres, explica los objetivos de la Administración de Desastres, y discute los elementos y los especialistas envueltos en una administración de desastres.
Objetivos de Aprendizaje:
• Desarrollar un entendimiento de por qué y cómo los administradores modernos de desastres están involucrados con las actividades de pre-desastre y post-desastre.
• Entender los cuatro objetivos de trabajo del Administrador de Desastres.
• Conocer el personal o los especialistas clave relacionados con la administración de desastres y asociarlos con los tipos de desastres y fases en las que son útiles.
• Entender los seis elementos de la Administración de Desastres.Actividades de Aprendizaje:
Lea este documento,
Estudie las Figuras 1-1, 1-2, y 1-3 mas las tablas 1-A y 1-B
Evaluación: Complete el examen de auto evaluación, compare sus respuestas en la clave encontrado en otro documento en este directorio.
________________________________________EL ALCANCE DE LA ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES
El término "Administración de desastres" abarca el ámbito completo de las actividades relacionadas con desastres. Tradicionalmente la gente tiende a pensar de la Administración de Desastres sólo en términos de las acciones post-desastre tomados por los oficiales de alivio y reconstrucción; sin embargo, la administración de desastres cubre un ámbito mucho más amplio, y muchos administradores de desastres modernos pueden encontrarse mucho más involucrados en actividades de pre-desastre que en respuesta post-desastre. Esto es porque muchas personas quienes trabajan en el campo de desarrollo o quienes planean proyectos de desarrollo económico, urbano, regional y agrícola de rutina, tienen responsabilidades de administración de desastres. Por ejemplo, los especialistas en urbanización al planear un proyecto de casas de bajos ingresos en un área propensa a desastres tienen la oportunidad (y la obligación) de mitigar el impacto de un futuro desastre si las casas incorporan tecnologías de construcción de sismo resistencia. De la misma manera, los proyectos de desarrollo agrícola deben ser planeados de tal forma que puedan ayudar a hacer frente la degradación ambiental y por ello bajar la vulnerabilidad de los campesinos a pérdidas por inundaciones, ciclones y otros desastres naturales. De hecho, al tratar con riesgos naturales, la vasta mayoría de las actividades de administración de desastres son están relacionadas con proyectos de desarrollo; solo una pequeña porción están relacionados con respuesta a emergencia.

Por supuesto, la administración de desastres también abarca el campo de la asistencia en emergencia y el mantenimiento a largo plazo de refugiados y personas desplazadas. El campo de refugiados en cuando a la administración de desastres es altamente especializado y requiere no sólo muchas habilidades de desarrollo sino también una visión general de cuestiones políticas, legales y humanitarias. Figura 1-1, que se basa en un modelo conceptual elaborado por la Oficina de Relaciones Exteriores de los EE.UU. Asistencia en Casos de Desastre, muestra algunos de los muchos conjuntos de actividades en la gestión de los desastres naturales.
Figura 1-2 representa a los principales conjuntos de actividades en la gestión de los refugiados y personas desplazadas.
Definición de Administración de Desastres
La "Administración de Desastres" puede ser definida como el rango de actividades diseñadas para mantener control sobre situaciones de desastre y emergencia y dar un marco para ayudar a personas en riesgo para evitar o recuperarse del impacto de los desastres. La administración de Desastres trata con situaciones que ocurren antes, durante y después del desastre. Objetivos de la Administración de Desastres
Los objetivos de la administración de desastres son:
• reducir o evitar las pérdidas humanas, físicas y económicas sufridas por individuos, por la sociedad o por todo el país.
• reducir el sufrimiento de las personas
• acelerar la recuperación.
Cuando se asiste a los refugiados o a las personas desplazadas, un cuarto objetivo es dar protección a las víctimas o personas cuyas vidas o propiedades están amenazadas por el conflicto armado, problemas tribales, persecuciones religiosas, etc. El Programa de Administración de Desastres de la Universidad de Wisconsin define "protección" como la intervención de gobiernos, organizaciones internacionales, u organizaciones de alivio privado para proteger personas amenazadas por el conflicto armado. La Intervención para refugiados o personas desplazadas puede incluir provisión de santuarios o medios de escapar del conflicto, y soporte de emergencia para las víctimas amenazadas por enfermedades, hambre o exposición a elementos ambientales. (Esta definición puede ser más amplia que la interpretación usual de Naciones Unidas y el Comité Internacional de la Cruz Roja.) Administración de Desastres
El término "administrador de Desastres" es aplicado a las personas quienes tienen responsabilidad de planear y administrar actividades de pre y/o post-desastre. Los administradores de desastre pueden ser encontrados en una variedad de posiciones en muchas agencias de diferente tipo. Los administradores de desastres más prominentes son el personal en las agencias de preparación de desastres gubernamentales, agencias de atención de emergencias nacionales, agencias de reconstrucción nacional, y agencias de servicio de emergencias, departamentos o ministerios. Todos requieren un especialista en administración de desastres. Los gobiernos provinciales o municipales a menudo tienen administradores de desastres. Las grandes ciudades a menudo tendrán un director de servicios de emergencia; y las personas en los departamentos de salud pública, los departamentos de policía, o los departamentos de trabajos públicos pueden ser asignados a tareas adicionales en la administración de una emergencia.
Las organizaciones intergubernamentales a menudo tienen agencias de administración de emergencias o desastres. Por ejemplo, La Oficina de Alivio de Desastres (UNDRO: United Nations Disaster Relief Office) da una amplia variedad de servicios de administración de emergencia para los gobiernos miembro. El Alto Comisionado de Naciones Unidas para Refugiados (ACNUR) y la Agencia de Alivio y trabajos de Naciones Unidas (UNRWA: United Nations Relief and Works Agency) dan asistencia especializada a los refugiados. * Aún dentro de las agencias que no son de desastre de las Naciones Unidas, hay a menudo oficinas de administración de emergencias especiales. Por ejemplo, UNICEF, que tiene una Unidad de Emergencia, La Organización Mundial de la Salud, y la Organización Panamericana de la Salud, que tienen una oficina de Preparación ante Emergencias y Coordinación de Atención a Desastres que se enfoca especialmente en las Américas. El PMA (Programa Mundial de Alimentos) también tiene una Oficina especial de Atención de Emergencias. Algunas organizaciones no gubernamentales, tanto al nivel local como internacional, están específicamente organizadas para dar servicios de emergencia. Los más prominentes son las Sociedades de la Cruz Roja y la luna Creciente, La liga de la Cruz Roja y el Comité Internacional de la Cruz Roja. Hay también cientos de agencias de otras organizaciones privadas a través del mundo organizadas para dar asistencia especializada a víctimas. Estas agencias van en tamaño y ámbito desde pequeños cuerpos locales de ambulancias a agencias de Naciones unidas con presupuestos multimillonarios. Muchas organizaciones no gubernamentales (ONGs) tienen especialistas en desastres en su personal. Esto es en reconocimiento del hecho de que los desastres a menudo ocurren donde las agencias de desarrollos tienen programas normales, y no pueden evitar verse envueltos en las actividades post-desastre. Esto es también por la frecuencia con la cual las ONGs son llamadas para asistir a las víctimas de los desastres. Los especialistas ayudan a desarrollar planes de desastres para sus organizaciones y administrar operaciones de post-desastre.
Los especialistas de administración de desastres pueden también ser encontrados por fuera de los sistemas orientados específicamente hacia administración de desastre. Los Ministerios de de Gobierno, como agricultura, Medio Ambiente, Salud Pública, Defensa, y Obras Públicas, a menudo tienen departamentos o personal asignado a administración de desastres y roles de mitigación. Es común, por ejemplo, encontrar un empleado del departamento de obras públicas que ha sido asignado a actividades de control de inundaciones. Para ser efectivo, esa persona debe ejercer responsabilidad no solo en la pelea contra inundaciones sino en la planeación de asentamientos y evacuación. Por ello, el administrador de desastres efectivo debe tener entrada a una variedad de actividades.
Personal Clave y Especialistas Relacionados a la Administración de Desastres Mucha gente quien sirve en roles críticos da servicios muy útiles en administración de desastres. Mientras que no son considerados administradores de desastres en sí, su conocimiento tecnológico y sus habilidades y especialmente su experiencia garantizan su reconocimiento de su contribución y función potencial en administración de desastres. Hay muchos ejemplos: los planeadores de ciudades y regiones, administradores de cuencas, especialistas en desarrollo de recursos de agua, ingenieros y especialistas de control de inundaciones, especialistas de salud pública, dietistas y nutricionistas, especialistas en desarrollo económico y agrícola, científicos sociales y especialistas de bienestar, ingenieros estructurales, especialistas de administración de reforestación y grandes áreas de tierra, bomberos, policías, y trabajadores de desarrollo en general. Aunque los anteriores sirven como gente que toma decisiones, otros especialistas a menudo tienen un impacto en la administración de desastres. Estos especialistas incluyen representantes de grupos cívicos, la academia y los medios, personas de las instituciones de investigación que se enfocan en desastres o en consecuencias de los desastres, consultores de administración de desastres, directores de agencias de desarrollo, administradores de ciudades y otros oficiales de gobierno.
El Rol de un Administrador de Desastres
PROFESIONES ACTIVAS EN LAS DIFERENTES FASE DE UN DESASTRETipos de desastre Prevención Mitigación Preparación y Planeación Emergencia ReconstrucciónSequía Climatólogos, Agrónomos Agrónomos, Ingenieros Agrícolas, Ingenieros de Aguas Ingenieros de Aguas, Nutricionistas Nutricionistas, Médicos, Enfermeras, Trabajadoras Sociales Agrónomos, Ingenieros Agrícolas, Ingenieros de Agua e Irrigación Terremotos Arquitectos, Ingenieros, Contratistas Arquitectos, Ingenieros, Médicos, Enfermeras Médicos, Enfermeras, Trabajadoras Sociales Especialistas Financieros, Arquitectos, Ingenieros, Contratistas Inundaciones Ingenieros, Administradores de grandes Extensiones de tierra Ingenieros, Administradores de grandes Extensiones de tierra Ingenieros, Planeadores Arquitectos, Ingenieros, Planeadores Huracanes Ingenieros, arquitectos, planeadores, Contratistas, Agrónomos Planeadores, Enfermeras, Médicos, Meteorólogos Médicos, Enfermeras Ingenieros, Arquitectos, Contratistas, AgrónomosVolcanes PlaneadoresInfestación de Insectos Entomólogos, Climatólogos, Meteorólogos Entomólogos, Extensionistas Agrícolas, Agrónomos Ingenieros Químicos Aplicadores de Pesticidas Entomólogos, Extensionistas Agrícolas, AgrónomosLa Tabla 1-A muestra los principales desastres naturales y algunos de los profesionales y especialistas principales que estarían involucrados para lograr las necesidades de cada fase en particular. (La Tabla 1B muestra algo similar pero para operaciones de refugiados.) Esta carta muestra claramente que muchos profesionales diferentes están involucrados y que el rol primario de un administrador de desastres involucra la planeación, coordinación y orquestación de acciones en cada fase de tiempo. Con el fin de ser exitoso, un administrador de desastres debe tener una amplia base de conocimiento en muchos temas diferentes y la habilidad de mezclar este conocimiento en programas coordinados que trabajen para lograr las necesidades de aquellos afectaos por los desastres. Tabla 1-B Especialistas activos en varias fases de operaciones de refugiados ESPECIALISTAS ACTIVOS EN VARIAS FASES DE OPERACIONES DE REFUGIADOSPreparativos Alertas Tempranas Planeación Respuesta de Emergencia Mantenimiento Soluciones Durables EvaluaciónOperacionesAdministradoresPersonal MédicoPlaneadores en Salud PúblicaIngenierosEspecialistas en ComunicacionesLogístasAyuda Alimentaria Científicos políticosRepresentantes ante los mediosDiplomáticosComunicaciones OperacionesAdministradoresPlaneadoresIngenierosPersonal MédicoComunicacionesSociólogos Salud PúblicaEspecialistas en Ayuda Alimentaria NutricionistasEnfermerasDoctoresIngenierosPlaneadoresTrabajadoras SocialesComunicacionesEspecialistas en AlberguesSalubristasDiplomáticosEspecialistas en Ayuda alimentaria Trabajadoras SocialesIngenierosPlaneadoresAdministrativosLogistasDietistasEnfermerasEspecialistas en AlberguesSalubristasEspecialistas de Control de VectoresEspecialistas AgrícolasEspecialistas de la tecnología ApropiadaEspecialistas de Auto-AyudaprofesoresTerapistas físicos Científicos PolíticosEspecialistas en Leyes internacionalesDiplomáticos Administradores de OperacionesEspecialistas MédicosElementos en Administración en Desastres Un administrador de desastres debe tratar con seis diferentes conjuntos de actividades con el fin de afectar exitosamente el curso de los eventos relacionados con desastres. Estos son conocidos como elementos de la administración de desastres, incluyen: administración de riesgo, administración de pérdidas, control de eventos, equidad de asistencia, administración de recursos, reducción del impacto. Administración del RiesgoLa administración de riesgo consiste en identificas amenazas (peligros probables de ocurrir), determinar su probabilidad de ocurrencia, estimar qué impacto tendría la amenaza para las comunidades en riesgo, determinar medidas que puedan reducir el riesgo, y tomar acciones que reduzcan la amenaza. En los desastres naturales, la administración de riesgos incluye: • Mapeo de Peligros• Mapeo de Vulnerabilidades• Estimación de pérdidas potenciales, que pueden incluir:o pérdidas de casas y estructuras físicaso pérdidas agrícolaso pérdidas económicaso pérdidas de infraestructura física (tales como caminos, puentes, líneas eléctricas, etc.) o desarrollo de prevención de desastres apropiada y estrategias de mitigación. La administración de riesgo es lograda reduciendo los efectos del peligro natural tomando acciones en proyectos de desarrollo que reducirán el riesgo a un nivel aceptable. Por ejemplo, si se determina que las inundaciones son un riesgo mayor, el riesgo puede ser reducido con medidas físicas tales como represas, muros de contención o acanalamiento de arroyos. El riesgo puede también ser reducido alejando comunidades amenazadas de las planicies inundaciones y/o restringiendo actividades económicas en la zona de inundación a aquellos que podrían absorber pérdidas por inundación (como agricultura). Administración de Pérdidas. Las Pérdidas en un desastres incluyen las pérdidas humanas, estructurales, y económicas. La administración de pérdidas se encarga de cada una de esas a través de acciones pre y post-desastre diseñadas para mantener las pérdidas en un mínimo. La administración de pérdidas más efectiva ocurre antes del desastre y está enfocada en reducir la vulnerabilidad de la sociedad al desastre. Las Acciones incluyen: • mejorar la resistencia de los edificios y estructuras físicas en el evento del desastre• brindar seguridad mejorada para los ocupantes de edificios o asentamientos en áreas peligrosas• incrementar y/o diversificar los mecanismos de la red de soporte social disponibles para las víctimas y comunidades en las áreas amenazadas.La administración de pérdidas post-desastre se enfoca en mejorar la respuesta y ampliar el rango de soporte dado a las víctimas. Esto incluye facilitar la entra de atención y estimular una recuperación rápida. Estos son logrados a través de preparativos de emergencia, que consiste en 1. ) la estimación de las necesidades post-desastre y desarrollo de aproximaciones y programas para acelerar la ayuda, respuesta, atención y evacuación de personas que se sabe que están en riesgo de una amenaza inmediata, 2. ) la previsión de asistencia de emergencia para ayudar al impacto de las pérdidas, y3. ) reconstrucción, para disminuir el peso de la recuperación económica a largo plazo (vea la Figura 1-3). La preparación ante desastres se refiere a un rango más amplio de actividades, tales como establecimiento de políticas de emergencia, desarrollar planes de evacuación, diseñar albergues de emergencia, y desarrollar métodos para evaluación rápida de pre-posicionar suministros. Servicios de emergencia para planeación de materiales, entrenamiento y drills para el personal de emergencia, seminarios y cursos de entrenamiento, y campañas amplias de concientización apuntadas a preparar comunidades para la aparición de un desastre son otros aspectos de preparación. Otro medio de mejorar la respuesta es expandir o diversificar el portafolio de asistencia dado a las víctimas de desastres. Albergues, agua, comida, medicina y ropa son usualmente considerados como la respuesta normal de emergencia. El rango potencial de asistencia es de hecho mucho más amplio. Debería incluir asistencia económica, reunificación de la familia, asistencia a pequeños negocios, rehabilitación de las utilidades públicas de la comunidad, asistencia de emergencia para los campesinos que les permita cosechar los sembradíos remanentes, provisión de comida para semovientes y animales de tracción, reducción de la erosión causada por inundaciones, consejería social y psicosocial, y literalmente cientos de otras actividades. OTROS TERMINOS IMPORTANTES EN ADMINISTRACION DE DESASTRESLa planeación pre-desastre es el proceso de prepararse, desde antes, para enfrentar un desastre futuro. La planeación pre-desastre consiste de prevención de desastres, mitigación y preparativos. PREVENCION DE DESASTRESSon acciones tomadas para eliminar o evitar los fenómenos naturales y sus efectos. Algunos ejemplos de prevención incluyen sembrar nubes para controlar patrones meteorológicos, control de pestes para evitar enjambres de langostas, erección de diques o represas para evitar inundaciones, etc. MITIGACIONSon acciones tomadas para reducir el sufrimiento humano y la pérdida de propiedades que resulten de fenómenos naturales extremos. Las medidas incluyen planeación el uso de la tierra, técnicas de construcción de edificios resistentes a desastres, y mejores prácticas agrícolas.
PREPARATIVOS Abarca aquellas acciones tomadas para limitar el impacto de un fenómeno natural al estructurar la respuesta y establecer un mecanismo para una reacción rápida y ordenada. Las actividades de preparativos podrían incluir pre-posicionar los suministros y equipos; desarrollar planes de acción, manuales y procedimientos de emergencia; desarrollar planes de alerta, evacuación y albergue; fortalecer o proteger las instalaciones críticas; etc. RIESGO Es el grado relativo de probabilidad de que un evento peligroso ocurra. Una zona de falla activa, por ejemplo, sería un área de alto riesgo. VULNERABILIDADEs una condición donde asentamientos humanos, edificios, agricultura o la salud humana están expuestos a un desastre por razón de su construcción o proximidad a terreno peligroso. AMENAZAS SECUNDARIAS Son peligros tales como deslizamientos y erosión. Creados o disparados como resultado de un peligro mayor (por ejemplo, un terremoto, un ciclón), las amenazas secundaras pueden ocurrir durante el evento de desastre primario o puede suceder días, semanas o meses después. Luego de un terremoto reciente en América Central, las laderas que se había descompactadas por los temblores finalmente se cayeron cinco meses después cuando se saturaron de agua durante la estación lluviosa. El deslizamiento de barro resultante mató a docenas de familias de escasos ingresos que se refugiaban en la pendiente. Las amenazas secundarias en los primeros momentos de un desastre son una gran preocupación para los administradores de desastres. Una prioridad principal de los equipos de evaluación es identificar amenazas secundarias y evacuar a la gente antes de que un segundo desastre ocurra. III. HERRAMIENTAS DE ADMINISTRACION POST-DESASTREUn administrador de desastres usa una variedad de herramientas para planear la respuesta de desastres. Lo más importante de estos son los planes y procedimientos, políticas, códigos y estándares, y programas o estructuras de programas estandarizados. Las siguientes cuatro secciones examinan en detalle estas importantes herramientas. PLANES Y PROCEDIMIENTOSLos planes y procedimientos son las herramientas más importantes de administración de desastres porque estructuran y guían las acciones de emergencia. Los planes son basados en la premisa de que es mejor tomar sus decisiones mucho antes de que el desastres golpee que luego de un desastre, cuando la información es inadecuada y la situación es confusa y a menudo desconocida. Los tipos primarios de planes y procedimientos son: • PLANES DE DESASTRE. Estos incluyen planes de preparativos, tales como planes de evacuación y alertas; planes de albergues; planes de evaluación de desastres y necesidades; planes de búsqueda y rescate; y planes de operaciones de servicios de emergencia. Los planes de desastres son preparados en la base de riesgos conocidos, áreas estimadas de impacto, y predicción de necesidades. • PLANES DE CONTINGENCIA. Los planes de contingencia son acciones planeadas con anticipación de que algo inesperado pudiera ocurrir. por ejemplo, un gobierno puede determinar que puede manejar un desastre de cierta magnitud; entonces desarrollaría sus planes de acuerdo a ello. Sin embargo, en el momento de un desastre de mayor magnitud que saturaría su capacidad de satisfacer todas las necesidades, un plan de contingencia para asistencia externa se podría desarrollar. • PLANEACION A FUTURO. Este término de planeación se ocupa del desarrollo de planes específicos para lograr una emergencia inmediata. La planeación a futuro es usualmente basada en una alerta temprana de una amenaza pendiente (por ejemplo, una alerta de un servicio meteorológico de que un ciclón probablemente golpee una cierta comunidad, o información de que grandes números de refugiados podrían buscar asilo en otro país). La planeación a futuro usualmente involucra el pre-posicionamiento de los suministros de emergencia y la preparación de los servicios de respuesta de emergencia y los recursos para la acción. • PROCEDIMIENTOS OPERATIVOS ESTANDAR. Estos procedimientos son desarrollados dentro de una organización para dar respuestas estándar a situaciones anticipadas. El objetivo de un procedimiento estándar es hacer respuestas de rutina y eliminar la necesidad de un proceso de toma de decisiones largo. Si ciertos criterios se cumplen, la respuesta es disparada automáticamente. Estos procedimientos para tipos de desastre específico en ciertas regiones a menudo pueden ser recopilados y presentados en un manual de acción de emergencia. Estos manuales establecen que deben ser llevados a cabo durante cada fase de una emergencia y describir la respuesta de forma que todos en la organización sepan qué se espera y en cada punto qué debería ocurrir en cada evento. También estructuran la respuesta de forma que cada actividad exitosa se construye sobre una acción anterior. Tecnologías de la Administración de Desastres.________________________________________Esta lección se enfoca en las tecnologías asociadas con administración de desastres. Resalta la importancia del mapeo, fotointerpretación aérea, comunicaciones, administración de comunicaciones, logística, epidemiología y medicina preventiva. También menciona tecnologías de desastres especializadas y discute las habilidades que mejorarán la efectividad de los administradores de desastres. Objetivos de Aprendizaje:• Describir las ocho principales tecnologías de administración de desastres que un administrador de desastres debería conocer• Identificar otras habilidades suplementarias que podrían ser útiles. Actividades de Aprendizaje: Lea esta lección. Evaluación: Complete el examen de autoevaluación, compare sus respuestas. ________________________________________Los administradores de desastres deberían estar familiarizados con ciertas tecnologías o conjuntos de información usados en administración de desastres. Entre los más importantes están mapeo, interpretación de fotografías aéreas, comunicaciones, administración de información, logística y aplicaciones de computadores, epidemiología y medicina preventiva. MAPEOLa administración de desastres se basa fuertemente en el uso de mapas y técnicas de mapeo para control de desastres y para administración de la respuesta. Como mínimo, los administradores de desastres deben estar familiarizados con una variedad de diferentes tipos de mapas incluyendo mapas topográficos, mapas de uso de tierras, mapas de peligros, mapas geológicos, mapas de vegetación, mapas de distribución de poblaciones, mapas sísmicos, y mapas de seguimiento de huracanes. Los administradores de desastres deben saber como leer mapas. Deben también conocer cómo dibujar información de forma adecuada en los mapas y cómo interpretar las tendencias a través de la lectura de mapas. La introducción de los computadores al manejo de desastres incrementará el uso de los mapas generados por computador. Los mapas esquemáticos generados a través de graficas de computadora están siendo usados para dar información actualizada acerca de situaciones de desastres a medida que se desarrollan. Por ejemplo, estos mapas pueden ser usados para monitorear las inundaciones y guiar a un administrador de desastres quien debe decidir cuando evacuar ciertas áreas. Al monitorear el flujo de los arroyos y los niveles de los ríos en una localidad río arriba, un administrador de desastres puede mapear la zona de inundación esperada y predecir las áreas amenazadas, la extensión de las inundaciones, y áreas que deberían ser evacuadas prioritariamente. El administrador puede por tanto determinar donde enfocar las actividades de control de inundaciones. Los mapas generados por computador son usados en análisis de riesgo, análisis de vulnerabilidad, planeación de evacuaciones, monitoreo de inundaciones, evaluación de daños, y planeación de reconstrucción. FOTOGRAFÍA AEREA Y SENSORES REMOTOSLa fotografía aérea es una herramienta valiosa para la administración de desastres. Puede ser una herramienta demasiado cara si no se usa bien. Los administradores de Desastres deben conocer como interpretar fotografía aérea y como aplicarla a planeación previa al desastre y actividades de respuesta post-desastre. Los usos posibles de la fotografía aérea incluyen análisis y mapeo de peligros, los análisis de vulnerabilidad y mapeo, evaluación de desastres, planeación de reconstrucción y administración. Los sensores remotos es la adquisición de información para un sujeto que está a distancia del dispositivo que recoge información. Los radares de clima, satélites climáticos, sismógrafos, boyas sónicas, y videocámaras son ejemplos de sistemas de sensores remotos. La fotografía aérea es una forma de sensor remoto, pero en la administración de desastres el término generalmente se refiere al uso de satélites con imágenes satelitales, que produce una imagen generada por computador que parece una fotografía y con otros dispositivos de monitoreo electrónico. La "foto" del huracán es una imagen generada por computador hecha por los sensores de los satélites. El uso de sensores remotos en la administración de desastres está incrementando. El pre-desastre usa análisis de riesgos y mapeos; alerta de desastres, especialmente el seguimiento de ciclones, monitoreo de sequías, volcanes, fuegos a gran escala y producción agrícola; y evaluación de desastres, especialmente monitoreo y evaluación de inundaciones, estimación de daños a las siembras y bosques, y monitoreo en los cambios de uso de la tierra posteriores a un desastre. Los satélites metereológicos monitorean los patrones de clima, detectan y siguen sistemas de tormentas, y monitorean heladas e inundaciones. COMUNICACIONESLas comunicaciones electrónicas son una tecnología importante de administración de desastres. Las comunicaciones electrónicas son usadas para coordinación y control, evaluación, reporte, monitoreo y planeación de la logística, y reunificación y seguimiento de familias separadas. Un administrador de desastres debe estar familiarizado con equipos de comunicaciones y sus limitaciones. El o ella deben entender el uso efectivo de redes de comunicación tanto para antes como después del desastre. Un administrador de desastres debe sobre todo saber como comunicarse, qué comunicar, y con quién comunicarse, usando las diferentes tecnologías disponibles. Las comunicaciones electrónicas demasiado a menudo dan a los administradores de desastres la impresión de que pueden controlar una situación simplemente comunicándose. La información que viene a través de comunicaciones electrónica puede a menudo agobiar y/o desinformar al administrador. Entonces el administrados debe conocer acerca de los sistemas, pero el o ella debe también saber cómo estructuras un sistema de comunicaciones. La estructuración permitirá una comunicación rápida de información vital y evaluación exacta de una situación en desarrollo. ADMINISTRACION DE INFORMACIONLa administración de desastres es altamente dependiente de la recolección e interpretación de una información exacta. Los administradores de desastres deben por eso estar familiarizados con cómo recolectar, estructurar y evaluar la información en situaciones de emergencia. Esto es usualmente hecho al establecer un sistema de administración de información. En los años recientes los computadores han dado a los administradores de desastres una nueva herramienta para estructurar información y datos y analizar patrones y tendencias de la información. Los computadores son ahora usados de forma rutinaria para planeación del programa, proyectos de planeación y monitoreo, administración de logística, evaluación de daños, administración de víctimas, comunicaciones, y administración de costos. LOGISTICATodos los administradores de desastres eventualmente se involucran en la logística. Por ello, el o ella debe estar familiarizado con la planeación de la logística básica, administración de inventarios, procedimiento de control de almacenamiento de bodegaje, métodos de distribución de materiales, y procedimientos de contabilidad. La planeación logística puede incluir, por ejemplo, evaluar la capacidad e idoneidad para mover suministros a través del sistema de atención identificando cuellos de botella y desarrollando soluciones alternativas. El planear la logística en una ciudad golpeada por un desastre puede incluir la estimación de la capacidad de recibir suministros por aire, y los puertos marítimos y descargar los suministros y recargarlos en camiones. Podría incluir determinar la suficiencia de camiones del tipo y tamaño correctos, y la disponibilidad de repuestos y combustible para los camiones. Otras consideraciones podrían ser caminos adecuados al sitio de atención, albergues adecuados, en los puntos de recolección, y un sistema de distribución con la capacidad administrativa y los métodos para entregar las mercancías al punto final de utilización. EPIDEMIOLOGIA La epidemiología es la rama de la medicina que investiga las causas y el control de epidemias. En relación con la epidemiología de los desastres ha tomado el sentido de la evaluación de todas las causas de ocurrencia y no ocurrencia de una enfermedad (y más ampliamente de la muerte y lesiones) resultantes de un desastre. La vigilancia epidemiológica luego de los desastres y las crisis de refugiados incluyen la identificación de las enfermedades dentro de vigilancia; la recolección, interpretación y utilización de datos; diagnósticos de laboratorio de muestras; desarrollo de políticas y planes de programas de salud pública; y el establecimiento de un programa para el control de enfermedades transmisibles. Los últimos dos puntos coinciden con programas en la administración de salud ambiental y la medicina preventiva. TECNOLOGIAS ADICIONALES DE ADMINISTRACION DE DESASTRES Muchos administradores de desastres se han involucrado con desastres a través de sus habilidades de trabajo o a través de su trabajo en un sector específico del gobierno o la economía. Por ejemplo, un ingeniero en un departamento de obras públicas puede necesitar conocer las tecnologías de reparación de caminos luego de inundaciones y derrumbes y de reparación de puentes luego de un terremoto. os siguientes son otros ejemplos de habilidades o tecnologías para entrenamiento especial que puede mejorar las capacidades de administración de desastres. del individuo. TECNOLOGIAS Y SISTEMAS AGRÍCOLAS, DE PRODUCCION Y DE COMIDAque se relacionan con la identificación de cultivos resistentes a desastres, métodos de restaurar siembras dañadas por desastres, prácticas de restauración de suelos dañados por un desastre, y cultivos alternativos para reemplazar rápidamente las pérdidas por desastres. La última acción minimizará la dependencia de comida de afuera y de ayuda económica. EVALUACION DE DESASTRES es la técnica de evaluar el daño y las necesidades creadas por un desastre. La evaluación útil de administración de desastres identifica los procedimientos de recolección de datos y de diseminación de información; también identifica prioridades de asistencia de ayuda. PLANEACION DE CAMPAMENTOS DE REFUGIADOS es esencialmente la disciplina de un planeación de pueblos pero con los requerimientos añadidos de desarrollar un ambiente de comunidad humana bajo la crisis de condiciones de emergencia. Tal planeación debe tener en cuenta una realidad política volátil, y un futuro incierto para los residentes del campamento. Los aspectos adicionales de la planeación de un campamento de refugiados incluyen las tecnologías de saneamiento, seguridad, circulación y transporte, suministros de agua y comida. METEOROLOGIA Es vital para los administradores de desastres involucrados con alertas, comunicación, búsqueda y rescate en áreas sujetas a altos vientos, inundaciones, y aún sequías. Los siguientes son tecnologías especializadas adicionales que mejorarán las habilidades de un administrador de desastres: • Administración de personal• Contabilidad de costos• Contabilidad de gobierno y de instituciones sin ánimo de lucro• técnicas de rutas crítica• geología general. Tal lista podría ser mucho mayor, pero el propósito de esta sección es traer la atención del estudiante a la existencia e importancia de estas tecnologías. Como se estableció antes un administrador de desastres mejor entrenado y con más conocimientos puede contribuir a servicios de desastres más efectivos; el o ella pueden reducir el disturbio que los desastres naturales o hechos por la mano del hombre trae a la sociedad.
Publicado por Mor@lba en 07:46 PM
martes 16 de diciembre de 2008
RESERVAS A LOS TRATADOS INTERNACIONALES PUBLICA
RIQUELME CORTADO, Rosa, Las reservas a los tratados. Lagunas y ambigüedades del régimen de Viena, Universidad de Murcia, Murcia, 2004, 433 págs. La Profesora Rosa Riquelme Cortado, Catedrática de la Universidad de Murcia, aborda en esta reciente publicación una de las instituciones más problemáticas del Derecho internacional de los tratados contemporáneo: las reservas. Es cierto que la reserva como institución jurídica internacional siempre ha planteado serias complicaciones teóricas y prácticas. No obstante, fue definitivamente de la mano del Dictamen del TIJ de 1951 sobre reservas a la Convención contra el Genocidio, cuando inició su imparable carrera hacia la progresiva flexibilización de un régimen jurídico que las reglas establecidas en el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 no han sido capaces de fijar; antes al contrario, han favorecido, en especial como consecuencia de su incompleto y confuso tenor. Todo ello ha dado como resultado un incertísimo régimen jurídico que llamó hace ya más de diez años la atención de los Estados en el seno de NNUU, que demandaron a la CDI un estudio del Derecho y de la práctica en esta materia, nombrando a A. Pellet Relator especial. Además de superar unas previsiones temporales iniciales en exceso optimistas, la labor del profesor francés está aún por abordar cuestiones transcendentales, aunque en este estadio haya generado ya no pocas contestaciones. Así, además, lo va desgranando puntualmente Rosa Riquelme a lo largo de su estudio, que mantiene toda la actualidad en la medida en que el último período de sesiones de la CDI (2004) no ha aportado nada en esta materia. Aún dando cuenta de los pasos franqueados (lo que era obligado), su trabajo se distancia felizmente de un simple comentario o reflexión en torno a las directrices elaboradas por la CDI y se sustenta –autónomo- en un sólido conocimiento de una práctica internacional y europea vastísima, incluso abrumadora, y en un profundo repaso del no menos vasto cuerpo doctrinal, sensiblemente aumentado en los últimos años. Aparte de exponer brevemente este panorama general, la autora destina la esencia del primer capítulo a identificar la reserva conceptualmente, esto es, a distinguirla de otro tipo de declaraciones unilaterales que, con carácter general o en virtud de específicas disposiciones del tratado, realizan los Estados a fin de modular su contenido obligacional. Para ello, recorre con una visión crítica no sólo el supuesto de mayor importancia –las declaraciones interpretativas, condicionales o no-, sino otros tipos de declaraciones que la CDI está calificando o descalificando como reservas en su Guía práctica. De esta manera, ilustra algunas de las debilidades de su posición, por ejemplo, en lo referente a las declaraciones que tienen por efecto aumentar los derechos en virtud del tratado, la agregación de elementos nuevos, de aplicación territorial o que acompañan a una declaración de aceptación facultativa, restringiendo su alcance. Los cuatro capítulos restantes se estructuran, a nuestro juicio, en función del principal interrogante (ambigüedad, lo denomina ella) de todo este régimen jurídico y el auténtico objeto perseguido por su aportación: analizar el régimen de formulación y
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9 REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES (2005)
admisión de reservas a la luz de los nuevos desarrollos de la práctica, esto es, el conocido debate sobre la "admisibilidad-oponibilidad" de las reservas y sus reacciones, que los artículos 19 y 20 del Convenio de Viena no resuelven. Así, en un primer paso, analiza con detenimiento la formulación de reservas, tanto cuando se encuentra expresamente regulada por el tratado: bien autorización expresa, bien prohibición explícita o implícita (Cap. II), como cuando, en ausencia de regulación, se debe confrontar con el objeto y fin del tratado (Cap. III). A continuación, describe en el Capítulo IV el imperfecto mecanismo de apreciación de la admisibilidad de la reserva mediante el control interestatal clásico (aceptación-objeción), para terminar con los últimos desarrollos en materia de apreciación objetiva de la admisibilidad de la reserva (Cap. V). Si la lectura del Capítulo II permite extraer que la inclusión de una cláusula sobre reservas en el tratado está lejos de resolver definitivamente los problemas de su formulación y de sus efectos jurídicos, dadas su enorme variedad y frecuente ambigüedad, como sus habituales silencios, nos parece especialmente destacable el Capítulo III, donde Rosa Riquelme se adentra con valentía en el críptico criterio de la compatibilidad con el objeto y fin del tratado. Mostrando precisamente que la práctica internacional las confronta con esta exigencia, consuetudinariamente consolidada, de compatibilidad con el objeto y fin del tratado, aborda la licitud de distintos y discutidos tipos de reservas, como las formuladas a normas imperativas, que reconocen derechos inderogables o perseguibles universalmente; las dirigidas a normas que recogen normas de derecho internacional consuetudinario o aquellas de carácter o alcance general o vago. Analiza igualmente las reservas a la obligación de adoptar las medidas internas de desarrollo para cumplir el tratado o las que se dirigen contra los mecanismos autónomos de supervisión del tratado o contra los medios de arreglo de controversias pactados en el tratado. Ahora bien, sin la menor duda es el Capítulo IV relativo al análisis del funcionamiento del mecanismo de control interestatal de la admisibilidad de la reserva el que, a nuestro juicio, reviste el mayor atractivo. En él, la autora nos ilustra extraordinariamente sobre la práctica de respuestas a las reservas formuladas, es decir, sobre los diferentes tipos de aceptación y también de objeción y sus inciertos efectos jurídicos. El capítulo justifica un estado, desde luego, dispar y desordenado (casi, diríamos, arbitrario). Aunque ella sea partidaria de la escuela de la admisibilidad, asume este estado de cosas sin ocultar las dificultades, también teóricas, que plantea. No elude, pues, pronunciarse sobre los principales interrogantes existentes, como la aceptación de reservas inadmisibles, los efectos sobre la entrada en vigor del tratado, las respuestas a reservas tardías, las objeciones atípicas (de efecto medio y supermáximo, en terminología de la CDI), los efectos de la objeción simple y su distinción de la aceptación, el sentido de objeciones que, afirmando la incompatibilidad de la reserva con el objeto y fin del tratado no excluyen toda relación convencional con el Estado reservante, las objeciones tardías, entre bastantes otros. - 2 -
Las reservas a los tratados.
Pero lo que más interés despierta es, quizás, la descripción de una cierta práctica que está esbozando un régimen jurídico especial para las reservas inadmisibles o ilícitas –práctica esencialmente europea que está lejos de ser uniforme, reconoce Riquelme-. Así cabe interpretar las objeciones que afirman que la reserva se tiene por no puesta o no tendrá efectos jurídicos sobre las obligaciones dimanantes del tratado, que entienden que la respuesta a las reservas inadmisibles está desvinculada de toda sujeción a plazo temporal o, incluso, el rechazo por parte del depositario del tratado de cualquier instrumento de manifestación del consentimiento que contenga reservas claramente inadmisibles. Una práctica a la que el Relator Especial, parte de los miembros de la CDI y algunos Estados se están oponiendo con dureza y que, sin embargo, podría alumbrar una vía para salir del atolladero de la admisibilidad-oponibilidad y, en cualquier caso, instrumentos útiles para el llamado "diálogo sobre la reserva", tan en boga últimamente. Finalmente, el Capítulo V nos describe los casos de apreciación objetiva de la admisibilidad de la reserva: colectiva, jurisdiccional y, especialmente, por parte de los órganos de control en tratados universales sobre derechos humanos. No oculta que, habiendo tenido su apogeo a finales de la década de los 90, esta tendencia está apocándose con el aplauso de ciertos Estados y parece que también de la CDI, quedando confinada al marco jurisdiccional europeo donde está claramente asentada. Concluye la autora analizando la consolidación consuetudinaria de sólo ciertas normas del Convenio de Viena, mientras que una incipiente práctica se desvía de otras en franco desuso. No ahorra en este sentido críticas a la excesivamente consensualista, si no conservadora o soberanista, posición de la Guía que la CDI está elaborando y que está extremando la flexibilidad de un régimen que ya privilegiaba desmesuradamente la posición del Estado reservante. La obra de Rosa Riquelme, por su correcta construcción, por su estilo interpelativo y por su sólido asentamiento en la práctica internacional, constituye no sólo una obra de referencia en esta materia, sino una contribución española de sobrado valor (por solvente y por necesaria) en el actual debate internacional sobre la regulación de las reservas. Pablo MARTÍN RODRÍGUEZ Universidad de Granada - 3 -
Publicado por Edgar Montero en 01:44 PM
Reservas a los Tratados Internacionales
1) PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema de las reservas formuladas a los tratados internacionales surge en el Derecho Internacional contemporáneo como consecuencia de dos prácticas divergentes:

La práctica general exigía que las reservas formuladas a un tratado fuesen aceptadas por todas las partes en el tratado; en caso contrario, el reservante no se convertía en parte en el tratado, así lo demuestra la práctica en la Sociedad de las Naciones (puede consultarse el Informe del Comité de Expertos para la Codificación Progresiva del Derecho Internacional, de 1927 (Journal Officiel 1927, p. 880-881).

Por el contrario, la Unión Panamericana defendía que una reserva no impedía que un tratado entrase en vigor entre el reservante y uno o varios Estados ya partes si éstos aceptaban la o las reservas. No exigía pues la unanimidad de los Estados ya obligados por el tratado y ello facilitaba la mayor participación de otros Estados que deseaban formular reservas.

Ante todo ello, la Asamblea General de las NN.UU. solicitaba en 1950 al TIJ la emisión de un Dictamen, planteando las siguientes cuestiones:

a) Si un Estado, que ha formulado una o varias reservas, puede ser considerado parte en un tratado cuando algunos de los que ya fueran partes objetan sus reservas pero otro u otros las aceptan.

b) Se pregunta asimismo al TIJ cuáles deben ser los efectos producidos por las reservas sobre las relaciones entre las partes que han aceptado la reserva y el reservante y las partes que la han objetado y el reservante.

c) Se pregunta finalmente cuáles son los efectos de las objeciones formuladas a una reserva si las objeciones han sido efectuadas por un firmante que todavía no es parte en el tratado o por un Estado que tiene derecho de firmarlo o de adherirse a él pero todavía no lo ha hecho.



2) EL TIJ DICE TEXTUALMENTE

“Los principios que cimientan la Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados incluso en ausencia de todo lazo convencional ... La Convención ha sido evidentemente adoptada con un fin puramente humano y civilizador. No se puede concebir una Convención que ofrezca en más alto grado este doble carácter, porque intenta de un lado salvaguardar la misma existencia de ciertos grupos humanos y de otro lado confirmar y sancionar los principios más elementales de moral. En esa Convención los Estados partes no tienen intereses propios; tienen solamente todos y cada uno un interés común, el de preservar los fines superiores que constituyen la razón de ser de la Convención. De ello se deduce que, respecto a una Convención de este tipo, no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales de los Estados ni de un equilibrio contractual a mantener entre derechos y deberes...

El objeto y el fin limitan así tanto la libertad de formular reservas como la de objetarías. De ello se deduce que la compatibilidad de la reserva con el objeto y el fin de la Convención debe aportar el criterio del Estado que formula una reserva al adherirse y el del Estado que considera que debe objetaría... “

«El Tribunal dictamina:

Sobre la cuestión I:

Por siete votos contra cinco, que el Estado que ha formulado y mantenido una reserva a la cual objetan una o varias partes en la Convención, no haciéndolo las otras partes, puede ser considerado como parte en la Convención si dicha reserva es compatible con el objeto y el fin de aquélla; no puede serlo en el caso contrario.

Sobre la cuestión II:

Por siete votos contra cinco, a) que si una parte en la Convención objeta una reserva, que considera no es compatible con el objeto y el fin de la Convención, de hecho puede considerar que el Estado que ha formulado esta reserva no es parte en la Convención.

b) que si, por el contrario, una parte acepta la reserva como compatible con el objeto y el fin de la Convención, de hecho puede considerar que el Estado que ha formulado esta reserva es parte en la Convención.

Sobre la cuestión III:

Por siete votos contra cinco,

a) que una objeción a una reserva, formulada por un Estado signatario que todavía no ha ratificado la Convención, no puede tener el efecto jurídico indicado en la respuesta a la primera cuestión más que con posterioridad a la ratificación. Hasta ese momento, solamente sirve para advertir a los otros Estados de la eventual actitud del Estado signatario.

b) que una objeción a una reserva, formulada por un Estado que tiene el derecho de firmar o de adherirse (al tratado), pero que no lo ha hecho todavía, no produce ningún efecto jurídico» (C.I.J., Reserves á la Convention sur le Génocide. Avis consultatif 1951, p. 10 y ss.).



B) ANÁLISIS DE DIVERSAS RESERVAS Y OBJECIONES A LAS RESERVAS, FORMULADAS POR DISTINTOS ESTADOS, A ALGUNOS TRATADOS INTERNACIONALES

CONVENCIÓN SOBRE EL GENOCIDIO

Reservas

El instrumento de adhesión de ESPAÑA a la Convención sobre el Genocidio incluye una reserva a la totalidad del art. IX de la Convención Jurisdicción del Tribunal Internacional de Justicia para resolver las diferencias que surjan entre los Estados sobre la interpretación, aplicación o ejecución de la Convención) (BOE de 8 de Febrero de 1969).

BIELORRUSIA, CHECOSLOVAQUIA, UCRANIA y la UNIÓN DI, REPÚBLICAS SOCIALISTAS SOVIÉTICAS formulan reservas excluyendo la aplicación del art. IX de la Convención y señalando que no están de acuerdo con el art. XII de la Convención y que consideran que todas las disposiciones de la misma «deberían extenderse a los territorios no autónomos, incluyendo los territorios bajo tutela».

EEUU formula dos reservas a esta Convención; la primera excluye la aplicación del art. IX, mientras la segunda dice. «Que nada de lo dispuesto en la presente Convención supondrá para los EEUU la exigencia o la autorización de promulgar leyes o medidas que estén prohibidas en su Constitución, según la interpretación de los EEUU».

Objeciones:

Los Gobiernos de AUSTRALIA, BRASIL y ECUADOR (entre otros) objetan las citadas reservas de BIELORRUSIA, CHECOSLOVAQUIA, UCRANIA y la U.R.S.S.

«El Gobierno del Brasil considera que dichas reservas son incompatibles con el objeto y el fin de la Convención.

La postura tomada por el Gobierno del Brasil está fundada en la opinión consultiva del TIJ de 28 de Mayo de 1951 y en la Resolución adoptada por la Sexta Sesión de la Asamblea General el 12 de Enero de 1952 sobre reservas a convenios multilaterales.

El Gobierno brasileño se reserva el derecho a extraer cualesquiera consecuencias legales que estime adecuadas de su objeción formal a las reservas arriba mencionadas».

ESPAÑA formula el 29 de Diciembre de 1989 una objeción a la segunda reserva de los EEUU, indicando lo siguiente: «España interpreta (esta reserva)... en el sentido de que la legislación o las medidas adoptadas por los EEUU seguirán estando de acuerdo con las previsiones de la Convención sobre el Genocidio».



2) CONVENCIÓN DE VIENA DE 1969 SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS

Reservas:

La REPÚBLICA ÁRABE SIRIA formula las siguientes reservas: «A) La aceptación de] presente Convenio por la República Árabe Siria y la ratificación del mismo por su Gobierno no significa en modo alguno el reconocimiento de Israel y no puede tener como resultado el establecimiento con éste de contacto alguno regido por las disposiciones del Convenio.

B) La República Árabe Siria considera que el art. 81 no es conforme con los objetos y los fines del Convenio en cuanto no permite a todos los Estados, sin distinción ni discriminación, llegar a ser partes en el mismo.

C) El Gobierno de la República Árabe Siria no acepta en ningún caso la no aplicabilidad del principio de un cambio fundamental en las circunstancias respecto a los tratados que establecen fronteras, puesto que lo considera como una violación notoria de una norma obligatoria que forma parte del Derecho Internacional general y que reconoce el derecho de los pueblos a la autodeterminación.

D) El Gobierno de la República Árabe Siria interpreta las disposiciones del art. 52 de la siguiente manera: La expresión «la amenaza o el uso de la fuerza» empleada en este artículo se extiende también al uso de la coacción económica, política, militar y psicológica y a toda clase de coacción que fuerce a un Estado a concluir un tratado contra sus deseos o sus intereses.

E) La adhesión de la República Árabe Siria al presente Convenio y la ratificación por su Gobierno no se aplicará al anejo al Convenio, relativo a la conciliación obligatorias.

La U.R.S.S., BIELORRUSIA, UCRANIA y otros Estados formulan reservas al art. 66 de la Convención de Viena y observan que, para que un caso (derivado de la interpretación y la aplicación de los arts. 53 y 64) se someta al TIJ debe existir el consentimiento de todas las partes en la diferencia.

Objeciones:

CANADÁ «considera que no existen relaciones convencionales entre él y la República Arabe Siria por lo que respecta a aquellas disposiciones del Convenio a las cuales es aplicable el procedimiento obligatorio de conciliación establecido en el anejo al Convenio».

La República de CHILE «formula una objeción a las reservas ya formuladas o que sean formuladas en el futuro respecto al art. 62, párrafo 2, de la Convención».

La REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA rechaza las reservas formuladas por la U.R.S.S., BIELORRUSIA y UCRANIA al art. 66 de la Convención por considerarlas incompatibles con el objeto y fin de la misma.



3) CONVENCIÓN DE VIENA DE 1961 SOBRE RELACIONES DIPLOMÁTICAS

Reservas

BAHREIN formula la siguiente reserva: «I. Con respecto al párrafo 3 del art. 27 relativo a la «Valija Diplomática», el Gobierno del Estado de Bahrein reserva su derecho a abrir la valija diplomática cuando existan serios motivos para presumir que aquélla contiene artículos cuya importación o exportación está prohibida por el Derecho.

2. La aprobación de esta Convención no constituye un reconocimiento de Israel ni el inicio de ninguna transacción requerida por dicha Convención con él».

EGIPTO, CAMBOYA y MARRUECOS formulan una reserva al art. 37, 2, de la Convención, en virtud de la cual no les resulta aplicable dicha norma.

Objeciones:

AUSTRALIA formula en 1968 la siguiente objeción: «El Gobierno de la Commonwealth de Australia declara que no reconoce como válidas las reservas al art. 37, 2, de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas formuladas por Egipto y Camboya». En 1970 reitera la misma objeción respecto a Marruecos.

BÉLGICA formula la siguiente objeción: «El Gobierno del Reino de Bélgica objeta la reserva formulada por Bahrein al art. 27, par. 3, y las formuladas por Egipto, Camboya y Marruecos al art. 37, par. 3. Sin embargo el Gobierno considera que la Convención permanece en vigor entre él y los mencionados Estados, respectivamente, excepto en cuanto a las previsiones respectivas sobre las cuales versan las citadas reservas»

(UNITED NATIONS, Multilateral treaties deposites with the Secretary-General. Status at 31 December 1991, Nueva York 1992, p. 97 y ss, 825 y ss y 55 y ss, respectivamente).





C) OPINIÓN JURÍDICA DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LAS NN.UU. SOBRE EL MOMENTO DE FORMULACIÓN DE LAS RESERVAS

«CUESTIÓN DE SI ES POSIBLE QUE UN ESTADO PARTE EN UN TRATADO QUE HAYA FORMULADO RESERVAS AL DEPOSITAR SU INSTRUMENTO DE RATIFICACIÓN FORMULE OTRAS RESERVAS CON POSTERIORIDAD,

Carta a un funcionario del Gobierno de un Estado miembro.

Hago referencia a su carta de 18 de Abril de 1984, en la que pregunta si es posible que un Estado parte en un tratado, que haya formulado reservas al depositar su instrumento de ratificación, formule otras reservas con posterioridad.

A este respecto pueden presentarse dos situaciones:

a) Que el tratado contenga disposiciones expresas en cuanto al momento en que deben formularse las reservas; o

b) Que no existan disposiciones concretas.

El caso a) es, sin duda, más claro ya que la única posibilidad es acatar las disposiciones concretas del tratado.

En el caso b) el Secretario General seguirá el derecho consuetudinario internacional codificado en el art. 19 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados y el art. 20 de la Convención de Viena de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, en virtud de los cuales pueden formularse reservas en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación, adhesión o sucesión.

No obstante, es importante señalar, tanto en el caso a) como en el b), que las partes en un tratado siempre podrán decidir, por unanimidad y en cualquier momento, aceptar una reserva aunque no existan disposiciones concretas en el tratado, o aunque existan pero estén en contradicción con esas disposiciones. En Multilateral treaties depositad with the Secretary General: Status as at 31 December 1982 ... pueden hallarse ejemplos - aunque muy escasos de cómo se sigue esta práctica con los tratados depositados en poder del Secretario General» (Naciones Unidas, Anuario Jurídico 1984, p. 195).

________________________________

Responda los siguientes conceptos y cuestiones suscitadas en el dictamen, las reservas, las objeciones y la opinión jurídica de la Secretaría General de la ONU:



1. Reservas y objeto y fin de los tratados.

2. Reservas a tratados con reducido número de Estados partes.

3. Momento de formulación de las reservas.

4. Retirada y adaptación de las reservas.

5. Relaciones entre el reservante y el aceptante de una reserva.

6. Los tipos de objeciones a las reservas.

7. Analizar las reservas recogidas.

8. Analizar las objeciones recogidas.

9. Reservas a tratados de derechos humanos.
Publicado por Edgar Montero en 01:27 PM
Tratado Internacional
Tratado internacional

Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional y que se encuentra regido por éste, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado internacional.

Lo más común suele ser que tales acuerdos se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales. Los primeros están regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; los segundos, por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986.

Los acuerdos entre empresas públicas de un Estado y Estados no son tratados internacionales. La Corte Internacional de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse acerca de esta cuestión en el caso "Anglo-Iranian Oil" (1952). Irán había firmado un acuerdo con la empresa "Anglo-Iranian Oil" para la explotación de los recursos petrolíferos. Este acuerdo tenía dos caras: era un acuerdo de concesión y al mismo tiempo tenía la naturaleza de un Tratado entre Irán y el Reino Unido. Esta tesis no fue aceptada por la Corte Internacional de Justicia porque los Tratados internacionales solo pueden tener lugar entre estados y porque los acuerdos con empresas se rigen por las normas del Derecho internacional privado.

Los Tratados internacionales deben realizarse por escrito aunque pueden ser verbales. En este último caso no se regirían por la Convención de Viena de 1969.

Su denominación es indiferente pues, si se dan las condiciones anteriores, nos encontramos ante un Tratado internacional independientemente del nombre que reciba.

Contenido 1 Tipos
2 Denominaciones
3 Fases de celebración
3.1 Negociación
3.2 Adopción del texto
3.3 Autenticación
3.4 Prestación del consentimiento
3.4.1 De forma solemne o formal
3.4.2 De forma simplificada
4 Reservas
5 Capacidad
6 Depósito
7 Funciones del depositario




Tipos Según el número de Estados que formen parte, los Tratados internacionales pueden ser: bilaterales o multilaterales. Estos últimos se subdividen en generales, (que tienen vocación de universalidad), y restringidos (limitados a un número reducido de estados por motivos diversos: militares, geográficos, económicos...).
Según la materia, pueden ser: Tratados comerciales, políticos, culturales, humanitarios, sobre derechos humanos, o de otra índole.
Según el tipo de obligaciones creadas diferenciamos entre: Tratados-ley y Tratados-contrato. Los primeros establecen normas de aplicación general que jurídicamente se encuentran en un pedestal superior a las leyes internas de los países firmantes, los segundos suponen un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes. Esta distinción está bastante superada pues ambas particularidades se funden.
Por la índole de los sujetos participantes, distinguimos: Tratados entre Estados, entre Estados y Organizaciones internacionales, y entre Organizaciones internacionales.
Por su duración: se diferencian entre Tratados de duración determinada y Tratados de duración indeterminada.
Según la posibilidad de hacerse parte sin haber tomado parte en su negociación: Tratados abiertos y cerrados. Estos últimos no admiten nuevos miembros, por lo que su admisión implica la celebración de un nuevo tratado.
Por su forma de conclusión, podemos encontrar: Tratados concluidos de forma solemne y Tratados concluidos de forma simplificada que luego son enviados por el poder ejecutivo al poder legislativo para opinión y aceptación.

Denominaciones Cuando hablamos de partidos se alude al género, no obstante, estos instrumentos internacionales a lo largo de la historia han adoptado y siguen adoptando en la práctica diversas denominaciones particulares, sin dejar por ello de responder a su naturaleza de Tratado Internacional. Es decir, esos nombres particulares no tienen implicaciones jurídicas, ni afectan su calidad, siempre y cuando se cumplan con los requisitos generales de los Tratados.

Un Tratado en particular puede denominarse: Acuerdo, Convención, Convenio, Carta (normalmente se usa para designar a los tratados constitutivos de organizaciones internacionales), Estatuto, Compromiso, Concordato (el que regula las relaciones del Estado y la Iglesia), Protocolo (complementario de un tratados anterior), etc.


Fases de celebración
Negociación Para ponerse de acuerdo en el texto a tratar un requisito indispensable es la negociación. Se considera que son Estados negociadores aquellos que participan en la elaboración y adopción del texto. En el derecho español, el inicio del Tratado corresponde al Gobierno Central, ni el Jefe del Estado, ni las Cortes, ni las Comunidades autónomas pueden forzar un tratado, pero pueden instar al Gobierno para que lo haga.

La fase de negociación es la más larga, puede durar varios años realizar un texto definitivo que satisfaga a las partes. Durante esta fase deben determinarse el objeto, fin y contenido del tratado, y también la redacción del mismo, sobre todo en los tratados entre estados que hablen lenguas diferentes


Adopción del texto: tras esta fase se pasa a la adopción del texto. Adoptar significa consentir que todos los participantes se pongan de acuerdo en su redacción definitiva. Anteriormente era necesario el voto favorable de todos los Estados negociadores. Esto sigue vigente en los Tratados bilaterales. Con la proliferación de los Tratados internacionales multilaterales se pasó al sistema de mayorías (art. 9 de la Convención de Viena de 1969). Este artículo establece la práctica general del voto favorable y unánime pero se trata de una práctica residual. Mayoritariamente se aplica su punto segundo que establece que la adopción del texto se hará por una mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes a no ser que los Estados decidan por igual mayoría una regla diferente.


Autenticación: La siguiente fase es la de autenticación. Este acuerdo queda fijado de manera solemne como el contenido definitivo auténtico e inalterable del tratado. Según el artículo 10 de la Convención de Viena de 1969 la autenticación se hará de modo previsto por la Convención o por otro acuerdo de los Estados. En general se utiliza la firma ad referéndum, la firma o la rúbrica. Esto no obliga a cumplir con el Tratado.


Prestación del consentimiento La fase final es la de prestación del consentimiento. Los Estados participantes deciden en esta fase si quieren ser parte o no del Tratado. Si aceptan se someten al Tratado. Los que no aceptan no quedan obligados.

En la práctica esta prestación del consentimiento se realiza bien de forma solemne, bien de forma simplificada.


De forma solemne o formal [editar]Esta vía se utiliza en los casos en los que debido a la importancia de la materia se exige solemnidad en la forma de prestación del consentimiento. Esta solemnidad se exige a través de la ratificación.

El significado de este término ha ido evolucionando. Tradicionalmente era un acto del soberano confirmando un Tratado celebrado por un mandatario o representante del soberano.

A partir del siglo XIX (constitucionalismo moderno) la ratificación se configuró como un mecanismo de control del poder legislativo sobre el poder ejecutivo. De este modo el gobierno no puede obligarse con otros Estados en relación a determinadas materias sin la autorización del legislativo.


De forma simplificada [editar]Los acuerdos en forma simplificada-agreements, notas reversales- son acuerdos internacionales cuyo proceso de conclusión incluye solamente una etapa de negociación y la firma, materializándose comúnmente en varios instrumentos.


Reservas. Según el artículo 2.1.d) de la Convención de Viena de 1969 "se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a él con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado."

Las reservas, por lo tanto, tienen únicamente sentido respecto de los tratados multilaterales. Pues, como afirma la Comisión de Derecho Internacional, "las reservas a los tratados bilaterales no plantean problema alguno, porque equivalen a una nueva propuesta que hace que se reanuden las negociaciones entre los dos Estados [...] Si llegan a un acuerdo, aceptando o rechazando la reserva se celebrará el tratado; de lo contrario no se celebrará".

A modo de ejemplo: los Estados A, B, C y D firman un Tratado. En el momento de la prestación de su consentimiento, el Estado D hace una reserva a un artículo del tratado. La reacción de los demás Estados puede ser diferente:

A acepta la reserva, en cuyo caso se aplicará entre A y D el Tratado con el contenido según la reserva. B hace una objeción simple a la reserva, en cuyo caso se aplicará el Tratado entre B y D, excepto la parte de la reserva. C hace una objeción cualificada a la reserva; en este caso el Tratado no se aplicará entre C y D


Capacidad. Tiene capacidad para celebrar Tratados internacionales los representantes de los Estados con plenos poderes (art. 7 de la Convención de Viena de 1969). Sin embargo hay determinados cargos estatales que tienen facultades para celebrar todos estos actos sin que sea necesario que tenga un poder del Estado específico pues el Derecho internacional les confiere facultades en virtud de sus funciones. Estos son el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores. Los Jefes de Misión Diplomática (embajadores) también tienen determinadas competencias (negociación y adopción), previa resolución autoritativa específica, lo que en la práctica resolutiva se llama extensión de plenos poderes para la firma.

Las organizaciones internacionales también tienen capacidad para celebrar tratados internacionales, se rigen por las normas de la Convención de Viena de 1986, pero esta capacidad depende de lo establecido en sus cartas fundacionales o estatutos.

Por lo tanto un país que quiera exportar necesita la suficiente preparación y capacidad para hacer un tratado.


Depósito. La figura del depósito apareció con los Tratados multilaterales, sobre todo a partir del siglo XIX. Con anterioridad al siglo XX, tiempo en el que la mayoría de los tratados era bilaterales, no se hacía necesario un depositario pues, cuando se celebraba un tratado entre dos Estados, éstos intercambiaban, y lo siguen haciendo, los instrumentos adecuados para su eventual ratificación posterior. El gobierno de turno, luego de aprobación del legislativo. De esta manera se inicia la vigencia de la aplicación del tratado bilateral.

Con la aparición de los tratados multilaterales pasa a ser necesario el nombramiento de alguna entidad multilateral o Estado que se ocupe de recibir, salvaguardar y comunicar a las partes involucradas todos los instrumentos de ratificación. Esta entidad o Estado es el depositario.


Funciones del depositario Custodiar el texto original del tratado, los poderes que se le hayan remitido (poderes que acreditan las facultades de las personas que han representado a los Estados) y custodiar todas las comunicaciones y notificaciones relativas al tratado.
Recibir las firmas y demás notificaciones relativas al tratado por parte de los Estados que deseen formar parte del mismo en el futuro.
Expedir copias certificadas del tratado.
Controlar la regularidad de los instrumentos y notificaciones relativas al tratado, es decir, si se han realizado en la forma debida de acuerdo a la legislación de cada estado parte.
Con anterioridad al siglo XX no se exigía que los Tratados internacionales fueran publicados o registrados. Esto dio lugar a la práctica de los "Tratados secretos" que resultaron ser extremadamente perniciosos para el resto de los países pues se formaron alianzas secretas que, por ejemplo, fueron decisivas para el estallido de la Primera Guerra Mundial.

Con el fin de que situaciones como ésta no se repitieran, se quiso instaurar, a través del sistema de la Sociedad de Naciones, un sistema de diplomacia abierta. En este sentido el artículo 18 del pacto de la Sociedad de Naciones estableció que los Tratados no registrados no serían obligatorios.

Tras la Segunda Guerra Mundial la Carta de las Naciones Unidas siguió una solución con la misma intención, pero menos severa: En su artículo 102 se afirma que los Tratados no registrados y publicados no pueden ser invocados en el Sistema de las Naciones Unidas.
Publicado por Edgar Montero en 01:16 PM
lunes 17 de noviembre de 2008
Costumbre Internacional
INTRODUCCIÓN.

En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de éste fue la de Derecho consuetudinario. La formación de este Derecho consuetudinario se enraíza en la naturaleza racional y social del hombre.

La formación de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional está en relación directa con los rasgos básicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una integrada por sujetos independientes e insolidarios, aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era tanto fuente, esto es, agente creador de la regla, sino más bien expresión del necesario consentimiento.

Las mismas características de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente autónoma, sin sujeción a las fuentes escritas. En el sistema jurídico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho estatal (art. 1,3 CC).

Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carácter relativamente pacífico en su proceso de formación. Por supuesto se da que la regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresión de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulación de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de modo menos perceptible, más discreto a como se opera la confrontación de esos mismos intereses en la elaboración de la regla convencional o de la norma legal. Su carácter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza.

La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdió en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato más profundo de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creación normativa en el sistema jurídico internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que en la incorporación a su sistema jurídico confieren determinados Derechos estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusión de las reglas convencionales.

DEFINICIÓN.

Costumbre: Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.

Costumbre internacional: Ley no escrita, considerada como vinculante por su uso y puesta en práctica a través del tiempo, fuente de la ley internacional

LA COSTUMBRE.

El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un período de 12 a 13 años.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

La norma consuetudinaria se establece a través de una cadena de actos de determinada condición que reciben el nombre de precedentes. Un acto sólo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos:
Elemento material o de repetición (diuturnitas) : La primera condición de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea también el problema de si la referencia genérica a la práctica internacional» no deberá incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objeción de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su práctica en la formación de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoración de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados.

Relevantes a efectos de constitución de costumbre son no sólo aquellos que tengan relación con la ordenación y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusión de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. También interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carácter legislativo, de administración ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relación con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil....

Los Estados los ponen en el ámbito de su competencia interna, y es ahí donde están llamados a producir sus efectos más directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijación en las líneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona económica exclusiva 0 el de fijación de la competencia en los propios órganos judiciales etc. Es esta categoría de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos.

En el caso de las Pesquerías Noruegas, que enfrentó a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las líneas de base. Tal determinación es un acto de administración interna, pero con repercusión en el plano internacional.

El carácter del acto, positivo (acción) o negativo (omisión o abstención), no tiene por si mismo relevancia. También del silencio puede emanar un valor jurídico, y los CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijación de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros.

El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la convicción por parte de los Estados que actúan de cumplir con ello un deber jurídico. Con razón se ha hecho observar la incongruencia de esta explicación. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurídica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difícilmente se puede afirmar que los Estados actúan bajo esa convicción. Se llegaría al absurdo de afirmar de que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no está lejos de esa posición cuando describe al elemento espiritual en estos términos: «que los Estados deben tener la sensación de conformar su conducta a algo que equivale a una obligación jurídica.»

La explicación es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que después les obligan jurídicamente. ¿De dónde le viene a los Estados esta facultad? La explicación de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el circulo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivación que la convicción de que tales comportamientos están necesariamente exigidos por la adecuada ordenación de intereses. Es la apreciación que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal práctica, la que da categoría jurídico positiva al uso arraigado nacido de tal convencimiento.

Importaba a la posición defendida por Francia ante el TPJI frente a Turquía (CP, nº3) probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba había nacido una regla internacional que imponía a Turquía un deber de abstención. Francia probó la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegación del barco extranjero en el momento en que éste causó el daño; dudoso era si esos supuestos constituían base suficiente para apreciar la existencia de una práctica continuada, pero el Tribunal pasó por alto este aspecto. ¿Cuál era la consecuencia a extraer de tal prueba? ¿La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turquía tal obligación internacional de abstenerse de procesar al oficial francés responsable de la negligencia? El TPJI estimó que no, y así lo declaró :

Resultaba simplemente que los Estados se habían abstenido, de hecho de ejercitar la acción penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo así. Solamente si la abstención hubiera estado motivada por la convicción de un deber de abstenerse es cuando se podría hablar de costumbre internacional».

¿Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes según que éstos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicación es muy sencilla.

El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los demás sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en función de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que haya una convicción de que es una práctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condición le impone, interviene activamente en la política interna del país de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsión; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese país pueden abstenerse de hacerlo. Seria difícil probar que si no lo hacen es porque tienen la convicción de que no deben hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivación. Es lo que Francia no consiguió hacer.

CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre Internacional posee dos características:

La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuación de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayoria de ellos en su formación. Sin embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de costumbre regionales. En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que se dice que la flexibilidad a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptándose a las nuevas circunstancias.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL.

Carece de sentido en el orden jurídico internacional la clasificación en el Derecho interno de la costumbre por relación a la ley: costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. Pero es que, además, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autónoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recíprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados.

La clasificación en el Derecho internacional de la costumbre está en función de su ámbito de aplicación: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales.

Las de carácter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemáticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional común o Derecho internacional general.

Las costumbres regionales o locales reducen su ámbito de aplicación a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geográfica y, o por su contigüidad o vecindad. Desde un punto de vista práctico el interés de éstas parece más bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenómeno de la regionalización.

El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tomó una posición decidida en su favor:

Desde el punto de vista de la técnica jurídica esta clase de normas plantean algún interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que sólo si la práctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habrá costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participación activa. Cabría en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formación de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilación entre costumbre local y regional y una distinción de ambas respecto de las costumbres generales.

A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distinción entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientación doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitaría prueba, los tribunales internacionales estarían en la obligación de aplicarlo de oficio, no así para las costumbres regionales o locales. La posición del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que alega la existencia de una obligación internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondría al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que él aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carácter general, ni que las partes estén exentas en ellas de la carga de la prueba.

NATURALEZA JURÍDICA

En cuanto a su naturaleza jurídica de la costumbre internacional, es difícil, establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es una especie de acuerdo tácito de los Estados, posición adoptada por los positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una especie de conciencia jurídica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las modernas tendencias sociológicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y como tal se impone.

Puesto que la misión del juez es aplicar el Derecho establecido, deberá éste quedar excluido de toda participación en la formación de la regla que aplica. Esta posición del constitucionalismo moderno, está hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisión, aunque conserve intacto su núcleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en él los presupuestos básicos que la originaron en el Derecho interno estatal.

El juez internacional no tiene detrás de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las características del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no sólo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definición, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicación el juez la recrea, la explícita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulación anterior. En la determinación y fijación de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de inducción, previo al de aplicación que es de deducción.

En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno «el gobierno de jueces». Una apreciación de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:

La 1ª condición para estimar la existencia de una norma internacional nacida por vía consuetudinaria es una práctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando ésta, el Tribunal no ha sentido la tentación de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera época del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanzó una opinión que ha estado apareciendo. Según la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podría manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemáticamente a actuar en este sentido de «parteras de la Historia».

Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoración de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, así como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Según todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con más dificultad, la que probablemente genera más tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es también aquí donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposición entre concepciones encontradas.

En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mínima mayoría, el Tribunal juzgó que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero aún dándolos por buenos, les faltaba la prueba de convición de la práctica obligatoria (CPJI, A/10, Pág. 28). En el de las Pesquerías de Islandia, la opinión minoritaria, sostuvo que la pretensión de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posición de muchos Estados permitían poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas.

La función del juez internacional en la fijación de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo más que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su acción, depende de la composición interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado.

Pero dicho esto, debemos añadir otro elemento de análisis. La valoración de los precedentes no se efectúa en «medio esterilizado», sino en relación con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisión actúan en la escena internacional.

Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de súbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una práctica de más de un siglo, los dos podían haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2º caso una posición negativa, no es por falta de práctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmación de una institución internacional como la de la jurisdicción consular que en aquel entonces (1951) había prácticamente desaparecido.

En el desempeño de esta función de análisis y valoración, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la acción judicial. Que en ocasiones la opinión disidente es anuncio de la futura evolución, lo confirma bien el asunto de las Pesquerías de Islandia, la consagración y reconocimiento general de la nueva noción de zona económica exclusiva así lo prueba. Los magistrados discordantes fueron más clarividentes que los que formaron la mayoría. Pero no se puede decir lo mismo de la opinión minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentación con la que la opinión mayoritaria fundamentó su decisión está bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solución concreta de jurisdicción exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes esté hoy consagrada por la Convención de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo.

Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la selección del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de opción del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos podían ser resueltos mediante aplicación de normas convencionales inexistentes, la opción parecía forzada en favor de normas consuetudinarias.

Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamérica, Rusia y el Reino Unido de prohibición de experiencias atómicas en la atmósfera, les vincula sólo a ellos; el mismo acuerdo probaba, además, que las Potencias signatarias no tenían tal prohibición como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstención sólo se podría haber formado si hubiera habido un número suficiente de Estados que, dotados de capacidad técnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la convicción de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no existía. Más bien se daba el caso contrario, Francia y China, venían realizando talas experiencias y se habían negado a participar en el acuerdo de Moscú que las prohibía. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detención de tales ensayos no tienen el valor jurídico de la protesta de Estado.

FORMAS DE DEROGACIÓN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

La ocupación de territorios: su afectividad; era necesario la presencia del Estado se manifestase mediante el ejercicio real de las atribuciones soberanas. Este requisito , que comenzó a ser admitido a partir del siglo XVII, encontró su consagración definitiva en el siglo XIX, principalmente en el acta final de la conferencia de Berlín, de 1885. Esta conferencia reconoció que para la ocupación fuese valida era necesario que fuese efectiva, pero, además, añadió un nuevo requisito: la notificación de carácter convencional, a diferencia de lo anterior que era consuetudinario.

La disposición del acta final de la Conferencia de Berlín, relativas a los requisitos de la ocupación, fueron expresamente derogadas por el articulo 13 de la convención de Saint Germain, 1919 (convención que revisa el Acta General de Berlín, del 26 de febrero de 1885, y el Acta General y Declaración de Bruselas, del 2 de julio de 1890, firmada en Saint Germain, el 10 de septiembre de 1919). Sin embargo, esta derogación debe entenderse valida únicamente para la notificación, que era de Conferencia de Berlín no había hecho mas que recoger, pero que era una norma consuetudinaria.

Relación entre costumbre y tratado. El carácter autónomo e independiente de una y otra fuente jurídica, les sitúa en relación de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institución internacional esté regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relación de oposición, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre.

El interés mayor de la relación entre tratado y costumbre está en la forma en que el tratado es instrumento de codificación de reglas consuetudinarias. El tratado no sólo es instrumento necesario, sino único en esta tarea de clarificación y sistematización del Derecho internacional común. La denominada «legislación internacional» no es otra cosa que la sistematización de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados después ratifican.

Tanto la costumbre como el tratado son normas dispositivas, dependen de la voluntad de las partes que las crean.

Ninguna norma consuetudinaria puede derogar una norma de ius cogens. Se presenta la delicada cuestión de saber si una norma de ius cogens puede prevalecer contra otra de la misma índole. Aparentemente las normas de ius cogens son de aplicación acumulativa, salvo que una de ellas pierda su carácter imperativo. Si ambas tienen carácter coactivo y colisionan en un caso real, como por ejemplo la prohibición del uso de la fuerza y la autodeterminación de los pueblos, la cuestión se mantiene incierta. Probablemente pueda juzgarse que no es licito violar una norma imperativa.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y LOS SUJETOS DE DERECHO.

El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenómenos más revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional están en esta situación. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal.

En el Derecho consuetudinario esta nueva situación se traduce en realidades muy concretas: «No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinión o actitud de los Estados del Tercer Mundo.»

Pero el problema no se plantea sólo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptación del Derecho existente. No sin parte de razón los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que no armonizan con los de un mundo en vías de desarrollo. En ese enfrentamiento entre países pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difícil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los últimos decenios hacia la patrimonialización de amplias zonas marítimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reacción desde el dominio de hecho que sobre el mar venían ejerciendo las grandes potencias marítimas. Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberanía de los Estados litorales «débiles», tanto mayor seria el dominio fáctico que sobre el mar «libre», ejercían los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideración más amplia, refleja una determinada relación de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polémica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todavía débil frente al poder marítimo holandés, favorece la tesis del mar cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaña se «convierte» a la doctrina de la libertad de los mares.

Lo que el Derecho internacional general no podía instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo así como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado «acervo comunitario», para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptación inicial de ese Derecho común. No así para el Derecho convencional que se sitúa en la problemática particular de la sucesión de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la «tabla rasa» en la sucesión de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario.

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre internacional como a una práctica general aceptada como derecho. La práctica de los sujetos del Derecho Internacional se refleja tanto en la conducta de sus relaciones exteriores como en la conducta interna. Además, tal práctica debe observarse como si fuera obligatoria en virtud de una norma preexistente (opinio iuris).

En el caso Militaryand Paramilitary Activities la Corte Internacional de Justicia (I.C.J. Rep, 1986, p. 14) juzgó que la práctica requerida para establecer una norma consuetudinaria no necesita estar rigurosamente conforme a la norma. La conducta debe, en general, ser consistente con la norma, y los casos de conducta inconsistente con la norma deben haber sido tratados como incumplimientos de tal norma, no como indicaciones de reconocimiento de una nueva regla (p. 98). La Corte consideró que las convenciones multilaterales juegan un importante rol en recoger y definir normas derivadas de la costumbre o, en verdad, en desarrollarlas (Libia-Malta Continental Sbelf Case (I.CJ. Rep,1985, p. 29).

La práctica ha de ser lo suficientemente duradera para que la opinio iuris se constituya en el asiento de esa practica que ha de observarse como ordenada jurídicamente.

Las organizaciones internacionales son el ámbito en el cual las prácticas estatales se plasman concentradamente y las actividades de las organizaciones pueden ser también fuente de prácticas.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Artículo 38

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

CONCLUSIÓN

La costumbre internacional es reconocida universalmente como una fuente de derecho internacional positivo. En efecto, el Art. 38 parte 1 inciso b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que dicho órgano internacional deberá aplicar...la costumbre internacional como prueba de una practica generalmente aceptada como derecho. Nótese que del precepto anterior se puede inferir una confusión entre practica y costumbre, ambas internacionales. Sin embargo, algunos comentan que existen diferencias entre estos conceptos: la practica es el conglomerado de pasos que van formando el derecho tanto que la costumbre es el derecho mismo, la practica es evidencia y la costumbre el resultado.

La costumbre se integra de varios elementos: el primero, es una practica de los Estados, un modo de comportamiento, la actuación de un determinado sentido. A lo anterior se le denomina precedente. Pero no es suficiente que los Estados actúen en determinada forma, sino que es necesario además, que los mismos tengan conciencia de que actúan conforme a derecho, a lo cual se llama OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS ( que determinado uso responde a la idea de que es obligatorio jurídicamente y a la necesidad del intercambio entre los países).

La costumbre internacional como fuente de derecho internacional:

*

Practica concordante, realizada por un numero regular de los Estados con referencia de relaciones que caen bajo dominio del derecho internacional.
*

Continuación o repetición de una practica por un considerable periodo de tiempo.
*

La concepción de que la practica esta requerida o que es consistente con el derecho internacional prevaleciente.
*

Aquiescencia de esa practica por otros estados.

La naturaleza jurídica de la costumbre internacional: hay muchas opiniones sobre la naturaleza de esta, unos dicen que es la conciencia jurídica colectiva, la conciencia universal sobre lo que debe ser el derecho; otros dicen que esta naturaleza surge de la vida en sociedad, es un hechos social, y se impone a los estados, sin que estos tengan mas remedio que comprobar su existencia.

Características de la costumbre, Generalidad: tienen que aceptarla la mayoría de los estados que participen en la creación de una costumbre sin posición contraria; Flexibilidad: Determinar cuando la costumbre esta en vigencia plena y evoluciona con nuevas circunstancias.
Publicado por Edgar Montero en 09:29 AM
Leyes Consuetudinarias
En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja aprobó las recomendaciones elaboradas por el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra, reunidos en Ginebra por invitación del Gobierno suizo, entre el 23 y el 27 de enero de 1995. En la Recomendación II de esta Conferencia se proponía que:

"se invite al CICR a preparar, con la ayuda de expertos en DIH (derecho internacional humanitario) representantes de diversas regiones geográficas y de diferentes sistemas jurídicos, y con la asesoría de expertos gubernamentales y de organizaciones internacionales, un informe relativo a las normas consuetudinarias de DIH aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales, y a divulgarlo a los Estados y órganos internacionales competentes." [1]

En el momento de la escritura de estas líneas, se había culminado ya la mayor parte de las investigaciones para este informe, y se habían llevado a cabo consultas con expertos académicos y gubernamentales. El CICR se encuentra en el proceso de redacción del informe final, que estará listo para la primavera del año 2000.

Este artículo se propone explicar la finalidad del estudio, las esferas del derecho internacional humanitario cubiertas por él y la metodología utilizada. Un examen del contenido sustantivo del informe en sí está fuera del alcance del presente artículo, dado que éste aún no ha sido concluido. No obstante, al final de esta reseña se harán algunas observaciones sobre cuestiones de fondo.

Finalidad del estudio

El derecho convencional y el derecho internacional consuetudinario son las principales fuentes del derecho internacional. En el ámbito del derecho internacional humanitario, el derecho convencional está, en general, bien desarrollado (véase por ejemplo los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977). Existen, no obstante, algunas normas convencionales que regulan los conflictos no internacionales. En realidad, en situaciones no cubiertas por el Protocolo II adicional, sólo existe un artículo general que se refiere al conflicto armado no internacional: se trata de artículo 3 común a los IV Convenios de Ginebra de 1949. Aunque es sumamente útil, el artículo 3 dista mucho de ser completo. Por ejemplo, prácticamente no dice nada sobre cuestiones relativas a la conducción de hostilidades. El resto del derecho convencional no puede fácilmente colmar esta laguna, pues sería extremadamente difícil y demandaría mucho tiempo lograr que los Estados aprobaran un nuevo tratado sobre conflictos no internacionales que, además, para entrar en vigor, requeriría su ratificación. Así pues, se planteó la idea de investigar en la otra fuente del derecho internacional, es decir, el derecho internacional consuetudinario, que tiene además la ventaja de que como tal, compromete a todos los Estados. Aunque muchos Estados deseaban que el CICR concentrara sus esfuerzos en la investigación de normas del derecho internacional consuetudinario relativas al conflicto armado no internacional, el cometido que al final se le asignó abarcaba el estudio de dichas normas tanto respecto del conflicto armado internacional como del no internacional.

El estudio puede ser de gran utilidad para muchos propósitos. Se enumeran a continuación algunos de sus posibles usos:

1. Las normas del derecho internacional consuetudinarios son aplicables a todos los Estados. Como consecuencia, las normas que han sido identificadas como normas de derecho internacional consuetudinario, deben ser respetadas por todos los Estados. Esto será particularmente útil en casos de Estados que no han ratificado los Protocolos adicionales de 1977 o en el evento de un conflicto armado no internacional, para el que, como se señaló antes, existen pocas normas convencionales.

2. El estudio puede ser usado también para convencer a los gobiernos de que ratifiquen ciertos tratados. Si se demuestra que determinadas normas son ya derecho internacional consuetudinario, es muy posible que los Estados vacilen menos en ratificar tratados que las contengan.

3. El estudio puede servir de herramienta para la difusión. Como el derecho internacional consuetudinario tiene en cuenta tanto la práctica como la opinión jurídica existentes en los diferentes Estados del mundo, es, digámoslo así, culturalmente neutral.

4. El estudio podría servir de base para la elaboración de otros documentos, tales como un documento revisado sobre las normas esenciales del derecho internacional humanitario.

5. El estudio puede ser de utilidad para los militares. Los manuales militares no deben estar por debajo de los estándares establecidos por el derecho internacional consuetudinario. La formación militar debe basarse, como mínimo, en estos mismos estándares.

6. Los tribunales penales internacionales encargados de aplicar el derecho internacional consuetudinario, podrían hacer uso de este estudio. También los tribunales nacionales podrían usarlo, pues el derecho internacional consuetudinario es una fuente de derecho en muchos sistemas jurídicos nacionales. Asimismo, los abogados que comparecen ante esos tribunales podrían apoyarse en el estudio.

7. El estudio servirá igualmente para señalar ámbitos del derecho internacional humanitario en los que no hay acuerdo y ámbitos en los que la situación es confusa. Estos ámbitos pueden calificarse como dignos de especial atención por parte de la comunidad internacional en los próximos años.

Ámbitos del derecho internacional humanitario cubiertos por el estudio

Para efectos de la investigación, el estudio se dividió en seis partes:
· principio de distinción
· métodos de guerra
· uso de armas
· regímenes específicos de protección
· trato a las personas y derecho de los derechos humanos aplicables en un conflicto armado
· rendición de cuentas e implementación

La parte relativa al principio de distinción se ocupa no solamente de la distinción entre combatientes y civiles y entre objetivos militares y objetivos civiles, sino también de las nociones de proporcionalidad y precaución en los ataques, precauciones contra los efectos de los ataques y protección de las zonas no defendidas y de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. La segunda parte, relativa a los métodos de guerra, versa sobre asuntos tales como la obligación de dar cuartel, la prohibición del pillaje, la perfidia y el uso inadecuado de emblemas y uniformes, la protección al personal médico y religioso y las represalias bélicas. En la tercera parte, relativa al uso de armas, se examinan los conceptos generales de prohibición del uso de armas de naturaleza tal que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios y de armas que son indiscriminadas por naturaleza, y se examinan asimismo ciertas prohibiciones y restricciones del uso de determinadas armas. La cuarta parte, sobre ciertos regímenes específicos de protección, versa sobre la protección de la población civil contra el hambre como método de guerra y la consecuente protección del personal y los bienes de socorro. La quinta parte cubre el trato debido a los heridos, enfermos y muertos, así como a las personas desaparecidas, las detenidas y las desplazadas. Contiene igualmente una sección sobre la práctica del derecho de los derechos humanos relativa al trato debido a las personas en un conflicto armado. Por último, la sexta parte, sobre rendición de cuentas e implementación, cubre aspectos concernientes a la responsabilidad de los Estados y de los individuos en las violaciones del derecho internacional humanitario. Asimismo, incluye una sección relativa a la instrucción en derecho humanitario a las fuerzas armadas y civiles.

Se eligió esta estructura no por razones de estricta lógica, sino por razones ligadas a la investigación, a fin de lograr una distribución del trabajo razonable y equilibrada. En el informe final no se seguirá necesariamente el mismo orden.

(a) Conflicto armado internacional y no internacional

En el informe se analizará cada tema a fin de establecer cuáles normas específicas son derecho consuetudinario aplicable a un conflicto armado internacional y si se reconoce su aplicabilidad también en un conflicto armado no internacional. En este momento, parecer ser que algunas normas se relacionarán únicamente con el conflicto armado no internacional.

Las normas de los Convenios de Ginebra de 1949 relativas al conflicto armado internacional no fueron objeto de examen por cuanto puede asumirse que constituyen derecho internacional consuetudinario. Sea como fuere, dado el alto número (188) de Estados Partes, un estudio semejante sería difícil y menos importante. Tampoco fueron objeto de examen respecto del conflicto armado internacional las disposiciones de las Convenciones de La Haya de 1907, dado que el Tribunal de Nuremberg declaró específicamente que constituyen derecho internacional consuetudinario.

(b) Guerra naval

No se incluyó en el estudio la guerra naval porque este ámbito del derecho fue recientemente objeto de una importante reformulación en el Manual de San Remo sobre derecho internacional aplicable a los conflictos armados marítimos [2]. El Comité Ejecutivo consideró suficiente hacer una alusión al Manual y a sus comentarios.

(c) Derecho internacional de los derechos humanos

Aunque el cometido otorgado al CICR mencionaba únicamente el derecho internacional humanitario, la conducta en conflictos armados es, a menudo, objeto de análisis en foros sobre derechos humanos, en los que, a veces, no siempre, se hace directa referencia al "derecho internacional humanitario". Dicha práctica fue incluida en la investigación pues puede servir como prueba de apoyo del estatuto consuetudinario de ciertas normas de derecho humanitario cuando dicho estatuto es incierto o cuando las reglas están definidas deficientemente. Por ejemplo, la práctica de los derechos humanos puede ser útil para dar mayor claridad a conceptos que, como el de tortura, están vagamente definidos en el derecho internacional humanitario. En este caso, el objetivo no es establecer principios independientes de derecho internacional consuetudinario, sino identificar normas del derecho de los derechos humanos y pruebas de la práctica de los derecho humanos que apoyen, fortalezcan y clarifiquen principios análogos de derecho humanitario.

Por otra parte, con el amplio apoyo de los expertos gubernamentales, el Comité Ejecutivo decidió que sería conveniente incluir en el informe una sección aparte relativa a la práctica de los derechos humanos ya que, en situaciones de conflicto armado, el derecho de los derechos humanos puede aplicarse independientemente del derecho humanitario. Aunque los tratados sobre derechos humanos reconocen que los Estados pueden enfrentar situaciones en las que no están en capacidad de cumplir con todas sus obligaciones, por lo que se les permite restringir algunos derechos, el derecho de los derechos humanos no deja de aplicarse durante los conflictos armados. Por lo demás, existen ciertos derechos tan fundamentales que, por ningún motivo, pueden ser objeto de restricción o de derogación. El estudio pretende identificar los denominados "derechos inderogables" en el derecho internacional consuetudinario.

Metodología

A fin de establecer la mejor forma de dar cumplimiento a la labor que le fue encomendada, el CICR consultó a un grupo de académicos expertos en derecho internacional humanitario, quienes conformaron el Comité Ejecutivo del estudio [3].
A diferencia del derecho convencional, el derecho internacional consuetudinario no está escrito. Para comprobar que una norma es consuetudinaria se debe demostrar que ella se refleja en la práctica estatal y que en la comunidad internacional existe una convicción de que tal práctica es necesaria como cuestión de derecho. En este contexto, por "práctica" se entiende la práctica oficial del Estado e incluye, por lo tanto, las declaraciones formales de los Estados. Puede existir una práctica contraria por parte de algunos Estados con tal de que otros Estados la condenen o el mismo Gobierno la niegue. Mediante esta condena o denegación, se confirma de hecho la norma original. En este contexto, la práctica estatal no significa práctica de vieja data. En general, la investigación para el estudio se centró en la práctica estatal durante los últimos veinte años. El derecho internacional consuetudinario puede surgir en un período de tiempo incluso más corto.
En vez de tomar una a una las normas de un tratado a fin de establecer si constituyen o no derecho consuetudinario, se examinó tanto la opinio juris como la práctica estatal con respecto a determinados temas. Este enfoque dará lugar probablemente a un informe en el que se señalarán no solamente principios generales del derecho consuetudinario, sino también normas detalladas que pueden ser consideradas como consuetudinarias. En la introducción del estudio se dará una explicación más minuciosa de los métodos y criterios usados para determinar si una norma hace o no parte del derecho internacional consuetudinario. En general, puede decirse que el Comité Ejecutivo y el CICR optaron por un enfoque clásico, tal como lo expuso, en gran parte, la Corte Penal Internacional en los casos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte [4].
La investigación se realizó con base en fuentes nacionales e internacionales que reflejaran la práctica estatal (usus) y/o las opiniones jurídicas (opinio juris). El grado del acceso a estas diversas fuentes explica ampliamente el método de investigación adoptado.

(a) Búsqueda en fuentes nacionales
Dada la facilidad de acceso a las fuentes nacionales al interior de un país, se decidió buscar la cooperación de investigadores nacionales que pudieran elaborar informes sobre la práctica nacional. Los informes nacionales cubren todos los ámbitos del derecho humanitario incluidos en el estudio, y se elaboran con base en una estructura que fue establecida para propósitos de investigación.
Las fuentes consultadas por los investigadores nacionales a fin de determinar la práctica estatal y la opinión jurídica, incluyen correspondencia diplomática, declaraciones de políticas (dirigidas a órganos tanto nacionales como internacionales), opiniones de asesores jurídicos oficiales, manuales de policía, manuales militares, órdenes a las fuerzas de policía y de seguridad, comunicados militares emitidos en tiempo de guerra, decisiones y prácticas ejecutivas, legislación, decisiones judiciales, respuestas gubernamentales y comentarios hechos al formular reservas respecto de un tratado o al manifestar su negativa a aprobar, firmar o ratificar un tratado, respuestas oficiales de los gobiernos a las alegaciones de ONG y de organismos internacionales y, si es necesario, comunicados de prensa. En realidad, los comunicados de prensa sólo fueron utilizados como barómetro de la opinión pública (véase Cláusula de Martens) respecto de algunos eventos graves e importantes, pero no como una fuente para la determinación del carácter consuetudinario de normas de derecho internacional.

Es prácticamente imposible investigar las fuentes nacionales de todos y cada uno de los países del mundo. En consecuencia, se hizo una selección de 50 países cuyo material catalogado como fuente nacional fue examinado a fondo por uno o más investigadores nacionales invitados por el CICR a participar en la investigación. Estos 50 países fueron seleccionados por el Comité Ejecutivo teniendo en cuenta su representatividad geográfica así como su reciente experiencia en conflictos armados. Al final, los informes nacionales preparados se refieren a nueve países de África, once de las Américas, nueve de Asia, doce de Europa y nueve del Oriente Próximo. Gracias a la búsqueda en fuentes internacionales y en los archivos del CICR, se identificó una práctica significativa de otros países.

(b) Búsqueda en fuentes internacionales
La práctica internacional se ve reflejada en gran variedad de fuentes: resoluciones aprobadas en el marco de las Naciones Unidas (en particular por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y la Comisión de Derechos Humanos), investigaciones ad hoc de las Naciones Unidas, el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional y los comentarios que ésta obtiene de los gobiernos, el trabajo de la Comisión Sexta de la Asamblea General de las Naciones Unidas, informes del Secretario General, actas de los comités temáticos y de países de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, actas de informes al Comité de Derechos Humanos en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, trabajos preparatorios de tratados, la práctica de organizaciones internacionales, las conclusiones de institutos especializados, casos sometidos por Estados a tribunales internacionales y regionales, decisiones de tribunales internacionales y comunicados de prensa e informes de ONG, en el evento de que se requieran.
Se hizo un esfuerzo especial para registrar la práctica de organizaciones regionales, incluidos los tribunales internacionales regionales. Dentro de estas organizaciones figuran la Organización de Estados Americanos, la Organización de la Unidad Africana, la Liga de Estados Árabes, la Organización de la Conferencia Islámica, el Consejo de Cooperación para el Golfo, el Consejo de Europa, la Unión Europea, la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa y la Mancomunidad de Estados Independientes (Commonwealth). Se tuvo igualmente en cuenta la práctica del Movimiento de Países no Alineados. La búsqueda en estas fuentes internacionales fue realizada por seis equipos, cada uno de los cuales se dedicó a uno de los seis ámbitos del estudio.

(c) Búsqueda en los archivos del CICR
A fin de complementar la búsqueda en fuentes nacionales e internacionales, dos investigadores del CICR recolectaron de los archivos de la institución material sobre cerca de cuarenta conflictos armados recientes, de los cuales unos veinte ocurrieron en África, seis en Asia, ocho en Europa, dos en Latinoamérica y dos en el Oriente Próximo. En general, estos conflictos fueron seleccionados a fin de complementar la investigación nacional, de tal suerte que otros países y conflictos quedaran también cubiertos.

(d) Consolidación de la investigación
Tras la culminación de su investigación, los seis equipos consolidaron los resultados. Esto quiere decir que, por ejemplo, respecto del capítulo relativo al principio de distinción, se resumió y consolidó en un documento todo el material nacional, internacional y de archivos del CICR. Hasta ahora se han producido seis informes consolidados que contienen un resumen estructurado sobre práctica estatal, así como seis resúmenes ejecutivos que ofrecen una apreciación preliminar del Comité Ejecutivo respecto de lo que parece constituir derecho consuetudinario, seguida de breves explicaciones. Los resúmenes ejecutivos se fundamentan en los informes consolidados y presentan la misma estructura. El Comité Ejecutivo discutió los borradores de los seis informes y de los resúmenes ejecutivos durante tres reuniones que tuvieron lugar en 1998.
(e) Consulta ante expertos gubernamentales

En 1999, se realizaron dos reuniones con cerca de 50 expertos gubernamentales y académicos a fin de debatir la apreciación preliminar del Comité Ejecutivo, contenida en los resúmenes ejecutivos. Ambas reuniones fueron fructíferas y constructivas y, en general, el estudio tuvo una buena acogida. Se aprobó, en gran parte, la metodología y, en general, se confirmó la evaluación del Comité Ejecutivo. Se tendió a extender la aplicación de las normas consuetudinarias a los conflictos no internacionales, en vez de limitar su aplicabilidad a los conflictos internacionales.

Publicación

El CICR preparará ahora el borrador del informe final, y en la XXVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (31 de octubre-6 de noviembre de 1999) explicará cuánto se ha avanzado. El informe, así como un resumen sobre la práctica estatal recogida, serán publicados a comienzos del año 2000.
El informe en sí contendrá tres elementos: (1) una descripción de la metodología incluida una explicación sobre cómo se determinó el estatuto de derecho consuetudinario de las normas; (2) las normas del derecho internacional humanitario que se catalogaron como consuetudinarias, acompañadas de un comentario en el que se incluye una explicación del porqué se llegó a esa conclusión: y (3), de conformidad con lo recomendado por los expertos consultados, una indicación acerca de las tendencias en el desarrollo del derecho internacional consuetudinario en los casos en que se presenta incertidumbre respecto de si alguna norma se ha convertido ya o no en derecho internacional consuetudinario.
Asimismo, se decidió que la compilación de la información sobre la práctica estatal, tal como figura en los informes consolidados, deberá publicarse como un anexo del informe. Ello obedece a dos razones. En primer lugar, porque cualquiera que consulte el estudio debe estar en capacidad de ver por qué se decidió que cierta norma tiene carácter consuetudinario. Por cada norma, se hará referencia a la práctica en la que se basó la decisión. En segundo lugar, por razones prácticas, se consideró útil publicar toda la información que se logró compilar en vez de limitarse a archivarla. De este modo, por ejemplo, muchos investigadores estarán en capacidad de usar, para beneficio propio, la información recopilada sobre la práctica. Por consiguiente, el informe debe publicarse en un extenso volumen junto con los informes consolidados sobre la práctica estatal. Igualmente, se pondrá a disposición una separata que contendrá sólo el informe en sí, sin los informes consolidados sobre la práctica estatal.

Algunos resultados iniciales

Aunque el asunto va más allá del alcance de este corto comentario, cabe hacer una referencia al contenido del informe final. La primera conclusión es que las normas del derecho internacional consuetudinario relativas al conflicto armado no internacional son más numerosas de lo que se esperaba inicialmente. Dadas las características particulares de los conflictos armados no internacionales, existen incluso normas de ese tipo que se aplican específicamente a ellos. En segundo lugar, existen algunos ámbitos en los que la práctica no está clara o varía tanto que es difícil determinar una norma de derecho internacional consuetudinario. Éste fue el caso específico de algunas normas detalladas que interpretan el principio de distinción. Por último, otro hecho notable es la creciente influencia de otros ámbitos del derecho internacional en el derecho humanitario, tales como el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional del medio ambiente. Los expertos gubernamentales, en particular, instaron al CICR a no perder de vista esas otras ramas del derecho internacional.

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Jean-Marie Henckaerts es miembro de la División Jurídica del CICR

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Notas de pie de página

1. Reunión del Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra (Ginebra, enero 23-27 de 1995), Recomendación II, RICR, no 134, enero-febrero de 1996, p. 248, y Derecho internacional humanitario: pasar del derecho a la acción, informe del CICR sobre el seguimiento de la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, Resolución 1 de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (Ginebra, 1995), ibíd, p. 209.

2. Ibíd.

3. Los miembros del Comité Ejecutivo son Georges Abi-Saab, Instituto de Altos Estudios Internacionales, Ginebra; Salah El-Din Amer, Facurltad de Derecho, Universidad del Cairo; Ove Bring, Facultad de Derecho, Universidad de Estocolmo, Éric David, Centro de Derecho Internacional, Universidad Libre de Bruselas; John Dugard, Facultad de Derecho, Universidad de Leiden; Florentino Feliciano, Appelate Body, Organización Mundial del Comercio, Ginebra; Horst Fischer, Instituto de Derecho Internacional de Mantenimiento de la Paz y de Derecho Humanitario, (Institute for International Peacekeeping Law and Humanitarian Law), Universidad de Ruhr, Bochum; Françoise Hampson, Departamento de Derecho, Universidad de Essex, Colchester (Reino Unido); Theodor Meron, Escuela de Derecho, Universidad de New York; Djamchid Momtaz, Facultad de Derecho, Universidad de Teherán; Milan Sahovic, Centro de Derechos Humanos, Belgrado; Raúl Emilio Vinuesa, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

4. Casos de la plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania v. Dinamarca, República Federal de Alemania v. Países Bajos), I.C.J. Reports 1969, p. 3.

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Publicado por Edgar Montero en 09:23 AM
Normas Consuetudinarias
En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja aprobó las recomendaciones elaboradas por el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra, reunidos en Ginebra por invitación del Gobierno suizo, entre el 23 y el 27 de enero de 1995. En la Recomendación II de esta Conferencia se proponía que:

"se invite al CICR a preparar, con la ayuda de expertos en DIH (derecho internacional humanitario) representantes de diversas regiones geográficas y de diferentes sistemas jurídicos, y con la asesoría de expertos gubernamentales y de organizaciones internacionales, un informe relativo a las normas consuetudinarias de DIH aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales, y a divulgarlo a los Estados y órganos internacionales competentes." [1]

En el momento de la escritura de estas líneas, se había culminado ya la mayor parte de las investigaciones para este informe, y se habían llevado a cabo consultas con expertos académicos y gubernamentales. El CICR se encuentra en el proceso de redacción del informe final, que estará listo para la primavera del año 2000.

Este artículo se propone explicar la finalidad del estudio, las esferas del derecho internacional humanitario cubiertas por él y la metodología utilizada. Un examen del contenido sustantivo del informe en sí está fuera del alcance del presente artículo, dado que éste aún no ha sido concluido. No obstante, al final de esta reseña se harán algunas observaciones sobre cuestiones de fondo.

Finalidad del estudio

El derecho convencional y el derecho internacional consuetudinario son las principales fuentes del derecho internacional. En el ámbito del derecho internacional humanitario, el derecho convencional está, en general, bien desarrollado (véase por ejemplo los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales de 1977). Existen, no obstante, algunas normas convencionales que regulan los conflictos no internacionales. En realidad, en situaciones no cubiertas por el Protocolo II adicional, sólo existe un artículo general que se refiere al conflicto armado no internacional: se trata de artículo 3 común a los IV Convenios de Ginebra de 1949. Aunque es sumamente útil, el artículo 3 dista mucho de ser completo. Por ejemplo, prácticamente no dice nada sobre cuestiones relativas a la conducción de hostilidades. El resto del derecho convencional no puede fácilmente colmar esta laguna, pues sería extremadamente difícil y demandaría mucho tiempo lograr que los Estados aprobaran un nuevo tratado sobre conflictos no internacionales que, además, para entrar en vigor, requeriría su ratificación. Así pues, se planteó la idea de investigar en la otra fuente del derecho internacional, es decir, el derecho internacional consuetudinario, que tiene además la ventaja de que como tal, compromete a todos los Estados. Aunque muchos Estados deseaban que el CICR concentrara sus esfuerzos en la investigación de normas del derecho internacional consuetudinario relativas al conflicto armado no internacional, el cometido que al final se le asignó abarcaba el estudio de dichas normas tanto respecto del conflicto armado internacional como del no internacional.

El estudio puede ser de gran utilidad para muchos propósitos. Se enumeran a continuación algunos de sus posibles usos:

1. Las normas del derecho internacional consuetudinarios son aplicables a todos los Estados. Como consecuencia, las normas que han sido identificadas como normas de derecho internacional consuetudinario, deben ser respetadas por todos los Estados. Esto será particularmente útil en casos de Estados que no han ratificado los Protocolos adicionales de 1977 o en el evento de un conflicto armado no internacional, para el que, como se señaló antes, existen pocas normas convencionales.

2. El estudio puede ser usado también para convencer a los gobiernos de que ratifiquen ciertos tratados. Si se demuestra que determinadas normas son ya derecho internacional consuetudinario, es muy posible que los Estados vacilen menos en ratificar tratados que las contengan.

3. El estudio puede servir de herramienta para la difusión. Como el derecho internacional consuetudinario tiene en cuenta tanto la práctica como la opinión jurídica existentes en los diferentes Estados del mundo, es, digámoslo así, culturalmente neutral.

4. El estudio podría servir de base para la elaboración de otros documentos, tales como un documento revisado sobre las normas esenciales del derecho internacional humanitario.

5. El estudio puede ser de utilidad para los militares. Los manuales militares no deben estar por debajo de los estándares establecidos por el derecho internacional consuetudinario. La formación militar debe basarse, como mínimo, en estos mismos estándares.

6. Los tribunales penales internacionales encargados de aplicar el derecho internacional consuetudinario, podrían hacer uso de este estudio. También los tribunales nacionales podrían usarlo, pues el derecho internacional consuetudinario es una fuente de derecho en muchos sistemas jurídicos nacionales. Asimismo, los abogados que comparecen ante esos tribunales podrían apoyarse en el estudio.

7. El estudio servirá igualmente para señalar ámbitos del derecho internacional humanitario en los que no hay acuerdo y ámbitos en los que la situación es confusa. Estos ámbitos pueden calificarse como dignos de especial atención por parte de la comunidad internacional en los próximos años.

Ámbitos del derecho internacional humanitario cubiertos por el estudio

Para efectos de la investigación, el estudio se dividió en seis partes:
· principio de distinción
· métodos de guerra
· uso de armas
· regímenes específicos de protección
· trato a las personas y derecho de los derechos humanos aplicables en un conflicto armado
· rendición de cuentas e implementación

La parte relativa al principio de distinción se ocupa no solamente de la distinción entre combatientes y civiles y entre objetivos militares y objetivos civiles, sino también de las nociones de proporcionalidad y precaución en los ataques, precauciones contra los efectos de los ataques y protección de las zonas no defendidas y de las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. La segunda parte, relativa a los métodos de guerra, versa sobre asuntos tales como la obligación de dar cuartel, la prohibición del pillaje, la perfidia y el uso inadecuado de emblemas y uniformes, la protección al personal médico y religioso y las represalias bélicas. En la tercera parte, relativa al uso de armas, se examinan los conceptos generales de prohibición del uso de armas de naturaleza tal que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios y de armas que son indiscriminadas por naturaleza, y se examinan asimismo ciertas prohibiciones y restricciones del uso de determinadas armas. La cuarta parte, sobre ciertos regímenes específicos de protección, versa sobre la protección de la población civil contra el hambre como método de guerra y la consecuente protección del personal y los bienes de socorro. La quinta parte cubre el trato debido a los heridos, enfermos y muertos, así como a las personas desaparecidas, las detenidas y las desplazadas. Contiene igualmente una sección sobre la práctica del derecho de los derechos humanos relativa al trato debido a las personas en un conflicto armado. Por último, la sexta parte, sobre rendición de cuentas e implementación, cubre aspectos concernientes a la responsabilidad de los Estados y de los individuos en las violaciones del derecho internacional humanitario. Asimismo, incluye una sección relativa a la instrucción en derecho humanitario a las fuerzas armadas y civiles.

Se eligió esta estructura no por razones de estricta lógica, sino por razones ligadas a la investigación, a fin de lograr una distribución del trabajo razonable y equilibrada. En el informe final no se seguirá necesariamente el mismo orden.

(a) Conflicto armado internacional y no internacional

En el informe se analizará cada tema a fin de establecer cuáles normas específicas son derecho consuetudinario aplicable a un conflicto armado internacional y si se reconoce su aplicabilidad también en un conflicto armado no internacional. En este momento, parecer ser que algunas normas se relacionarán únicamente con el conflicto armado no internacional.

Las normas de los Convenios de Ginebra de 1949 relativas al conflicto armado internacional no fueron objeto de examen por cuanto puede asumirse que constituyen derecho internacional consuetudinario. Sea como fuere, dado el alto número (188) de Estados Partes, un estudio semejante sería difícil y menos importante. Tampoco fueron objeto de examen respecto del conflicto armado internacional las disposiciones de las Convenciones de La Haya de 1907, dado que el Tribunal de Nuremberg declaró específicamente que constituyen derecho internacional consuetudinario.

(b) Guerra naval

No se incluyó en el estudio la guerra naval porque este ámbito del derecho fue recientemente objeto de una importante reformulación en el Manual de San Remo sobre derecho internacional aplicable a los conflictos armados marítimos [2]. El Comité Ejecutivo consideró suficiente hacer una alusión al Manual y a sus comentarios.

(c) Derecho internacional de los derechos humanos

Aunque el cometido otorgado al CICR mencionaba únicamente el derecho internacional humanitario, la conducta en conflictos armados es, a menudo, objeto de análisis en foros sobre derechos humanos, en los que, a veces, no siempre, se hace directa referencia al "derecho internacional humanitario". Dicha práctica fue incluida en la investigación pues puede servir como prueba de apoyo del estatuto consuetudinario de ciertas normas de derecho humanitario cuando dicho estatuto es incierto o cuando las reglas están definidas deficientemente. Por ejemplo, la práctica de los derechos humanos puede ser útil para dar mayor claridad a conceptos que, como el de tortura, están vagamente definidos en el derecho internacional humanitario. En este caso, el objetivo no es establecer principios independientes de derecho internacional consuetudinario, sino identificar normas del derecho de los derechos humanos y pruebas de la práctica de los derecho humanos que apoyen, fortalezcan y clarifiquen principios análogos de derecho humanitario.

Por otra parte, con el amplio apoyo de los expertos gubernamentales, el Comité Ejecutivo decidió que sería conveniente incluir en el informe una sección aparte relativa a la práctica de los derechos humanos ya que, en situaciones de conflicto armado, el derecho de los derechos humanos puede aplicarse independientemente del derecho humanitario. Aunque los tratados sobre derechos humanos reconocen que los Estados pueden enfrentar situaciones en las que no están en capacidad de cumplir con todas sus obligaciones, por lo que se les permite restringir algunos derechos, el derecho de los derechos humanos no deja de aplicarse durante los conflictos armados. Por lo demás, existen ciertos derechos tan fundamentales que, por ningún motivo, pueden ser objeto de restricción o de derogación. El estudio pretende identificar los denominados "derechos inderogables" en el derecho internacional consuetudinario.

Metodología

A fin de establecer la mejor forma de dar cumplimiento a la labor que le fue encomendada, el CICR consultó a un grupo de académicos expertos en derecho internacional humanitario, quienes conformaron el Comité Ejecutivo del estudio [3].
A diferencia del derecho convencional, el derecho internacional consuetudinario no está escrito. Para comprobar que una norma es consuetudinaria se debe demostrar que ella se refleja en la práctica estatal y que en la comunidad internacional existe una convicción de que tal práctica es necesaria como cuestión de derecho. En este contexto, por "práctica" se entiende la práctica oficial del Estado e incluye, por lo tanto, las declaraciones formales de los Estados. Puede existir una práctica contraria por parte de algunos Estados con tal de que otros Estados la condenen o el mismo Gobierno la niegue. Mediante esta condena o denegación, se confirma de hecho la norma original. En este contexto, la práctica estatal no significa práctica de vieja data. En general, la investigación para el estudio se centró en la práctica estatal durante los últimos veinte años. El derecho internacional consuetudinario puede surgir en un período de tiempo incluso más corto.
En vez de tomar una a una las normas de un tratado a fin de establecer si constituyen o no derecho consuetudinario, se examinó tanto la opinio juris como la práctica estatal con respecto a determinados temas. Este enfoque dará lugar probablemente a un informe en el que se señalarán no solamente principios generales del derecho consuetudinario, sino también normas detalladas que pueden ser consideradas como consuetudinarias. En la introducción del estudio se dará una explicación más minuciosa de los métodos y criterios usados para determinar si una norma hace o no parte del derecho internacional consuetudinario. En general, puede decirse que el Comité Ejecutivo y el CICR optaron por un enfoque clásico, tal como lo expuso, en gran parte, la Corte Penal Internacional en los casos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte [4].
La investigación se realizó con base en fuentes nacionales e internacionales que reflejaran la práctica estatal (usus) y/o las opiniones jurídicas (opinio juris). El grado del acceso a estas diversas fuentes explica ampliamente el método de investigación adoptado.

(a) Búsqueda en fuentes nacionales
Dada la facilidad de acceso a las fuentes nacionales al interior de un país, se decidió buscar la cooperación de investigadores nacionales que pudieran elaborar informes sobre la práctica nacional. Los informes nacionales cubren todos los ámbitos del derecho humanitario incluidos en el estudio, y se elaboran con base en una estructura que fue establecida para propósitos de investigación.
Las fuentes consultadas por los investigadores nacionales a fin de determinar la práctica estatal y la opinión jurídica, incluyen correspondencia diplomática, declaraciones de políticas (dirigidas a órganos tanto nacionales como internacionales), opiniones de asesores jurídicos oficiales, manuales de policía, manuales militares, órdenes a las fuerzas de policía y de seguridad, comunicados militares emitidos en tiempo de guerra, decisiones y prácticas ejecutivas, legislación, decisiones judiciales, respuestas gubernamentales y comentarios hechos al formular reservas respecto de un tratado o al manifestar su negativa a aprobar, firmar o ratificar un tratado, respuestas oficiales de los gobiernos a las alegaciones de ONG y de organismos internacionales y, si es necesario, comunicados de prensa. En realidad, los comunicados de prensa sólo fueron utilizados como barómetro de la opinión pública (véase Cláusula de Martens) respecto de algunos eventos graves e importantes, pero no como una fuente para la determinación del carácter consuetudinario de normas de derecho internacional.

Es prácticamente imposible investigar las fuentes nacionales de todos y cada uno de los países del mundo. En consecuencia, se hizo una selección de 50 países cuyo material catalogado como fuente nacional fue examinado a fondo por uno o más investigadores nacionales invitados por el CICR a participar en la investigación. Estos 50 países fueron seleccionados por el Comité Ejecutivo teniendo en cuenta su representatividad geográfica así como su reciente experiencia en conflictos armados. Al final, los informes nacionales preparados se refieren a nueve países de África, once de las Américas, nueve de Asia, doce de Europa y nueve del Oriente Próximo. Gracias a la búsqueda en fuentes internacionales y en los archivos del CICR, se identificó una práctica significativa de otros países.

(b) Búsqueda en fuentes internacionales
La práctica internacional se ve reflejada en gran variedad de fuentes: resoluciones aprobadas en el marco de las Naciones Unidas (en particular por el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y la Comisión de Derechos Humanos), investigaciones ad hoc de las Naciones Unidas, el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional y los comentarios que ésta obtiene de los gobiernos, el trabajo de la Comisión Sexta de la Asamblea General de las Naciones Unidas, informes del Secretario General, actas de los comités temáticos y de países de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, actas de informes al Comité de Derechos Humanos en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, trabajos preparatorios de tratados, la práctica de organizaciones internacionales, las conclusiones de institutos especializados, casos sometidos por Estados a tribunales internacionales y regionales, decisiones de tribunales internacionales y comunicados de prensa e informes de ONG, en el evento de que se requieran.
Se hizo un esfuerzo especial para registrar la práctica de organizaciones regionales, incluidos los tribunales internacionales regionales. Dentro de estas organizaciones figuran la Organización de Estados Americanos, la Organización de la Unidad Africana, la Liga de Estados Árabes, la Organización de la Conferencia Islámica, el Consejo de Cooperación para el Golfo, el Consejo de Europa, la Unión Europea, la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa y la Mancomunidad de Estados Independientes (Commonwealth). Se tuvo igualmente en cuenta la práctica del Movimiento de Países no Alineados. La búsqueda en estas fuentes internacionales fue realizada por seis equipos, cada uno de los cuales se dedicó a uno de los seis ámbitos del estudio.

(c) Búsqueda en los archivos del CICR
A fin de complementar la búsqueda en fuentes nacionales e internacionales, dos investigadores del CICR recolectaron de los archivos de la institución material sobre cerca de cuarenta conflictos armados recientes, de los cuales unos veinte ocurrieron en África, seis en Asia, ocho en Europa, dos en Latinoamérica y dos en el Oriente Próximo. En general, estos conflictos fueron seleccionados a fin de complementar la investigación nacional, de tal suerte que otros países y conflictos quedaran también cubiertos.

(d) Consolidación de la investigación
Tras la culminación de su investigación, los seis equipos consolidaron los resultados. Esto quiere decir que, por ejemplo, respecto del capítulo relativo al principio de distinción, se resumió y consolidó en un documento todo el material nacional, internacional y de archivos del CICR. Hasta ahora se han producido seis informes consolidados que contienen un resumen estructurado sobre práctica estatal, así como seis resúmenes ejecutivos que ofrecen una apreciación preliminar del Comité Ejecutivo respecto de lo que parece constituir derecho consuetudinario, seguida de breves explicaciones. Los resúmenes ejecutivos se fundamentan en los informes consolidados y presentan la misma estructura. El Comité Ejecutivo discutió los borradores de los seis informes y de los resúmenes ejecutivos durante tres reuniones que tuvieron lugar en 1998.
(e) Consulta ante expertos gubernamentales

En 1999, se realizaron dos reuniones con cerca de 50 expertos gubernamentales y académicos a fin de debatir la apreciación preliminar del Comité Ejecutivo, contenida en los resúmenes ejecutivos. Ambas reuniones fueron fructíferas y constructivas y, en general, el estudio tuvo una buena acogida. Se aprobó, en gran parte, la metodología y, en general, se confirmó la evaluación del Comité Ejecutivo. Se tendió a extender la aplicación de las normas consuetudinarias a los conflictos no internacionales, en vez de limitar su aplicabilidad a los conflictos internacionales.

Publicación

El CICR preparará ahora el borrador del informe final, y en la XXVII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (31 de octubre-6 de noviembre de 1999) explicará cuánto se ha avanzado. El informe, así como un resumen sobre la práctica estatal recogida, serán publicados a comienzos del año 2000.
El informe en sí contendrá tres elementos: (1) una descripción de la metodología incluida una explicación sobre cómo se determinó el estatuto de derecho consuetudinario de las normas; (2) las normas del derecho internacional humanitario que se catalogaron como consuetudinarias, acompañadas de un comentario en el que se incluye una explicación del porqué se llegó a esa conclusión: y (3), de conformidad con lo recomendado por los expertos consultados, una indicación acerca de las tendencias en el desarrollo del derecho internacional consuetudinario en los casos en que se presenta incertidumbre respecto de si alguna norma se ha convertido ya o no en derecho internacional consuetudinario.
Asimismo, se decidió que la compilación de la información sobre la práctica estatal, tal como figura en los informes consolidados, deberá publicarse como un anexo del informe. Ello obedece a dos razones. En primer lugar, porque cualquiera que consulte el estudio debe estar en capacidad de ver por qué se decidió que cierta norma tiene carácter consuetudinario. Por cada norma, se hará referencia a la práctica en la que se basó la decisión. En segundo lugar, por razones prácticas, se consideró útil publicar toda la información que se logró compilar en vez de limitarse a archivarla. De este modo, por ejemplo, muchos investigadores estarán en capacidad de usar, para beneficio propio, la información recopilada sobre la práctica. Por consiguiente, el informe debe publicarse en un extenso volumen junto con los informes consolidados sobre la práctica estatal. Igualmente, se pondrá a disposición una separata que contendrá sólo el informe en sí, sin los informes consolidados sobre la práctica estatal.

Algunos resultados iniciales

Aunque el asunto va más allá del alcance de este corto comentario, cabe hacer una referencia al contenido del informe final. La primera conclusión es que las normas del derecho internacional consuetudinario relativas al conflicto armado no internacional son más numerosas de lo que se esperaba inicialmente. Dadas las características particulares de los conflictos armados no internacionales, existen incluso normas de ese tipo que se aplican específicamente a ellos. En segundo lugar, existen algunos ámbitos en los que la práctica no está clara o varía tanto que es difícil determinar una norma de derecho internacional consuetudinario. Éste fue el caso específico de algunas normas detalladas que interpretan el principio de distinción. Por último, otro hecho notable es la creciente influencia de otros ámbitos del derecho internacional en el derecho humanitario, tales como el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional del medio ambiente. Los expertos gubernamentales, en particular, instaron al CICR a no perder de vista esas otras ramas del derecho internacional.